1. La void-for-vagueness doctrine
1.5. Conclusioni provvisorie sui rapporti fra void-for-vagueness doctrine e
Al termine di questa disamina, bisogna chiedersi quale sia il vero volto della vagueness doctrine e come si rapporti all’obiettivo del raggiungimento di un diritto certo, stabile e prevedibile.
236 Davis v. State, cit., pp. 130-131.
In una prima fase di applicazione giurisprudenziale dell’istituto ci si focalizzava sull’aspetto informativo della fattispecie nei confronti del cittadino (requisito della fair notice). La vagueness doctrine tutelava il rispetto del principio di determinatezza in modo classico, per il quale una fattispecie formulata in termini eccessivamente indeterminati non consente al cittadino di effettuare informate scelte d’azione. La preoccupazione era dunque quella di sondare la capacità esplicativa delle fattispecie, parametrandola all’“uomo di comune intelligenza” o alla “persona ragionevole”. La conoscenza richiesta in capo al soggetto era niente più che la conoscenza potenziale della norma, per la quale bastava la formale pubblicazione della norma incriminatrice. La dottrina ha criticato incisivamente l’aspetto della fair notice della vagueness doctrine, senza però sortire effetti rilevanti in giurisprudenza. Tuttavia, senza negarne i punti critici, la fair notice è aspetto imprescindibile nella tutela della certezza del diritto inteso come prevedibilità.
In una seconda fase, si è accentuata in modo sostanziale la ratio egalitaria della vagueness doctrine e la si è posta a presidio del rispetto dell’uguaglianza, data anche l’insufficienza degli altri strumenti predisposti dall’ordinamento. L’obiettivo era diventato la salvaguardia da applicazioni distorte della legge penale e lo si è cercato di raggiungere stabilendo che una fattispecie non può essere così indeterminata da consentire o, perlomeno, incoraggiare i law enforcement officers ad applicarla in modo arbitrario o discriminatorio. Il cambiamento, lo si è detto, è stato motivato in gran parte dalla contingenza storica che richiedeva una vagueness doctrine rinnovata per far fronte a nuove esigenze di tutela.
Dal punto di vista generale della certezza del diritto, è da notare, in via preliminare, lo spostamento di baricentro dall’implementazione del principio di determinatezza come parte del legality principle in materia penale a una tutela a più
ampio spettro della rule of law, intesa come contenimento dei poteri statuali (personificati, in questo caso, nella discrezionalità del singolo pubblico ufficiale) ad opera della legge. In tali poteri, si annida sempre una potenziale discriminazione che può essere evitata o, alla peggio, identificata ex post grazie a fattispecie chiare che indichino chiari parametri di condotta per l’azione pubblica. In questo senso, la
“nuova” vagueness doctrine si inserisce perfettamente in quella tradizione autenticamente statunitense che aspira ad avere un “government of laws, and not of men”.237
Entrambe le declinazioni della void-for-vagueness doctrine sono perfettamente consonanti con il nostro oggetto d’indagine. Più in particolare, la doppia natura della vagueness doctrine tutela la certezza del diritto toccando due aspetti diversi e complementari di questo fondamentale principio.
La preoccupazione per la fair notice tutela la certezza intesa come prevedibilità delle conseguenze penali della condotta, in quanto una fattispecie formulata in termini “indeterminati” è di per sé stessa inidonea ad orientare la condotta dei consociati. L’obiettivo di evitare applicazioni discriminatorie e arbitrarie, invece, tutela la certezza per come collegata al principio di uguaglianza.238 Un diritto incerto, infatti, minaccia di essere applicata in modo diseguale e, in certi casi di particolare gravità, in modo discriminatorio.
Se in astratto la duplice ratio dell’istituto è idonea all’obiettivo, occorre però chiedersi fino a che punto la vagueness doctrine sia efficace nel raggiungere un
237 La frase è di John Adams, primo vicepresidente e secondo presidente degli Stati Uniti, nel settimo scritto dei “Novanglus; or, A History of the Dispute with America, From Its Origin, in 1754, to the Present Time”, pubblicato originariamente nel 1774 nella Boston Gazette.
238 Si veda, sui rapporti strettissimi fra determinatezza ed uguaglianza, A. CADOPPI, Il valore del precedente nel diritto penale. Uno studio sulla dimensione in action della legalità, II ed., Torino, 2014, p. 42 e, più in generale, i paragrafi dedicati al principio di determinatezza.
diritto maggiormente certo e prevedibile. Un punto sicuramente a favore è la fusione delle prospettive in the books e in action: l’istituto è ampiamente teorizzato dagli scholars e costantemente applicato dai giudici che, a loro volta, con le loro opinions, compiono un’importante opera di raffinamento teorico. Di conseguenza, tale angolo visuale aiuta a superare le difficoltà dottrinali tramite l’applicazione pratica. Ciò va di frequente a scapito della purezza concettuale ma, dall’altro lato, potenzia l’efficacia della vagueness doctrine.
Di certo, non è impossibile immaginare alcuni miglioramenti da importare a questa fondamentale funzione di tutela dell’esigenza di certezza del diritto. In particolare, si potrebbe pensare ad un utilizzo maggiormente coerente del test giurisprudenziale della vagueness doctrine, che spesso tradisce l’utilizzo di parametri discrezionali e non è sempre utilizzato in maniera coerente con le premesse.
Tuttavia, posti di fronte ad esigenze concrete e notevoli pressioni politiche e sistematiche, il ruolo dei giudici non è sempre facile e spesso l’armonia della costruzione astratta deve cedere il passo a tali schiaccianti necessità. In definitiva, però, il giudizio non può che essere positivo. La vagueness doctrine è strumento di grande efficacia nel raggiungere la certezza del diritto, in particolare perché costringe l’interprete a valutare la determinatezza di una norma in uno con le circostanze applicative, dando così dimensione concreta alla tensione verso un diritto stabile e prevedibile. La tutela della certezza, in sincronia con i valori della legalità penale, avviene tutelando la capacità di orientamento delle scelte di azione tramite il parametro della fair notice ma anche tutelando il principio d’uguaglianza, declinato come divieto di far della legge strumento di discriminazione o di arbitrio.