Il mantenimento della separazione dei poteri e suo superamento

Un secondo aspetto della multiforme ratio della vagueness doctrine è quello relativo al mantenimento della separazione dei poteri.⁶³ Il punto in discorso è di grande familiarità al giurista italiano, in quanto è noto che il legislatore, formulando una fattispecie vaga, sostanzialmente delega al giudice la scelta delle condotte punibili. Ciò è inaccettabile nell’architettura costituzionale di uno stato basato sulla divisione dei poteri sulla falsariga del modello pensato da Montesquieu, dove il parlamento soltanto, direttamente responsabile davanti ai cittadini, deve decidere quali condotte punire con una sanzione potenzialmente privativa della libertà personale.

Oltre ad essere familiare, però, l’idea che l’indeterminatezza porti ad una delega impropria del potere legislativo in capo ai giudici è intuitiva e quasi non necessita di elaborazione per essere compresa. In realtà, si nota qui una carenza di elaborazione del concetto nella dottrina statunitense, dove si trova affermato che, una volta promulgata una fattispecie penale anche estremamente imprecisa, la separazione dei poteri sarebbe rispettata, senza notare come si tratti di un rispetto solo formale.

Ciò si riflette forse nella giurisprudenza statunitense, che preferisce recuperare la tutela contro l’eccesso di delega in modo diverso. Anziché concentrarsi sulla separazione dei poteri (che nell’evoluzione dell’istituto è, come si vedrà, ormai scomparsa), gli interpreti si focalizzano sul rischio di discriminazione che un eccesso di delega comporta, dando vita a quell’aspetto della ratio della vagueness descritto al

63 P.H.ROBINSON,Fair Notice, cit., pp. 356-363.

paragrafo 1.2.4. come prevention of arbitrary enforcement, dai contenuti spiccatamente più garantistici.

Nel già citato caso United States v. Reese⁶⁴ avevamo visto la Supreme Court di Washington alle prese con una fattispecie dai contorni alquanto incerti, volta a punire qualsiasi condotta impeditiva dell’esercizio del diritto di voto. Il governo degli Stati Uniti proponeva alla corte di definire con maggiore precisione, in via interpretativa, il fuoco della norma. Questa richiesta veniva avanzata quando era testualmente chiara la vaghezza della formulazione.

La Corte rigettava decisamente la proposta “interpretazione ortopedica”, motivando che:

“Sarebbe certamente dannoso se il legislatore fosse autorizzato a costruire una

“rete” abbastanza estesa così da “catturare” tutti i possibili criminali, lasciando che siano poi le corti a decidere chi condannare e chi assolvere. Questa operazione comporterebbe, in un certo senso, la sostituzione del potere giudiziario a quello legislativo.”⁶⁵

Il punto era chiaro già dal 1875 ai giudici federali di Washington ed espresso in modo elaborato ma categorico, tanto che poche righe dopo si legge che “limitare interpretativamente la fattispecie nel modo richiesto equivarrebbe a creare una nuova

64 United States v. Reese, cit..

65 “It would certainly be dangerous if the legislature could set a net large enough to catch all possible offenders, and leave it to the courts to step inside and say who could be rightfully detained, and who should be set at large.” United States v. Reese, cit., p. 221.

fattispecie e non solo ad applicarne una già esistente. Ciò che ci viene richiesto non è parte del nostro dovere.”⁶⁶

Escludendo per un momento la necessità di una formulazione vaga di certe fattispecie, sono state avanzate in dottrina tre possibili ragioni che potrebbero motivare un corpo legislativo a creare previsioni penali imprecise. In primo luogo, la formulazione imprecisa di una fattispecie, con correlativa delega del potere legislativo al giudice, potrebbe funzionare come scusa precostituita per il legislatore qualora la previsione non funzioni, imputando la mancanza d’efficacia al potere giudiziario. Inoltre, in maniera forse più convincente, una fattispecie formulata in termini vaghi consentirebbe di raccogliere il consenso dei parlamentari più velocemente. Infine, l’imprecisione lascerebbe più margine di manovra al rappresentante politico per giustificare ogni volta in modo diverso l’esistenza della legge a ciascun segmento dell’elettorato.⁶⁷

Sorprendentemente però dopo molte convinte affermazioni del principio, il massimo giudice federale ha negli ultimi decenni progressivamente abbandonato la separation of powers come principio fondante della vagueness doctrine. Ciò è probabilmente avvenuto per ragioni pratiche più che dogmatiche. In tema, però, è solo possibile fare delle ipotesi. Fra queste, una è abbastanza plausibile. Nel corso degli anni, con l’avvento dell’era dei diritti civili a partire dalla metà degli anni ’50, in cima all’agenda della Corte, all’epoca di spiccata tendenza liberal, balzò la tutela delle minoranze dagli abusi della maggioranza. Per raggiungere questo fine, serviva una versione della vagueness doctrine più spiccatamente garantistica, focalizzata

66 “To limit this statute in the manner now asked for would be to make a new law, not to enforce an old one. This is no part of our duty.”

67 G.K.HADFIELD,Weighing the Value of Vagueness: An Economic Perspective on Precision in the Law, in California Law Review, vol. 82, p. 550.

sulla tutela dei diritti dalle prevaricazioni del potere statuale. La Corte, allora, operò, più o meno deliberatamente, un forte maquillage al volto della vagueness doctrine, abbandonando il più neutro elemento del mantenimento della separazione dei poteri a favore dell’oggi dominante “prevenzione di un uso discriminatorio della legge”.

In definitiva, se nel precedente paragrafo abbiamo analizzato come una fattispecie formulata in modo vago non fornisca al soggetto gli strumenti sufficienti per orientare la propria condotta, nel presente paragrafo abbiamo visto che la stessa imprecisione costituisce una delega implicita al giudice della funzione legislativa.

Tuttavia, come anticipato, nonostante la loro forza intuitiva, queste due possibili giustificazione della vagueness doctrine lasciano in ombra alcuni lati oscuri dell’istituto e non sono oggi da annoverarsi fra i suoi elementi principali. Infatti, a ben vedere, certe dichiarazione d’incostituzionalità per vagueness non sono affatto basate né sull’una né sull’altra di queste ragioni. È necessario dunque concludere che la vagueness esorbita da quelli che possiamo considerare i suoi confini “classici” per arrivare a proteggere la libertà del singolo in ulteriori situazioni. È per questo che la Corte Suprema ha, nel corso degli anni, svalutato il requisito della fair notice e della separation of powers favore della prevention of arbitrary enforcement, di cui ora ci accingiamo a parlare.

1.2.4. La prevenzione dell’uso arbitrario o discriminatorio della