L’esame di costituzionalità frontale (c.d. “facial challenge”)

Lo scrutinio di costituzionalità c.d. frontale è stato definito “non ortodosso” dai commentatori, perché abbastanza distante dalla mentalità del giudice di common law in generale e statunitense in particolare. La forma mentis del magistrato d’oltreoceano concepisce solo a fatica un giudizio (di qualsiasi genere) scollegato dal caso concreto¹⁹⁶. Inoltre, i requisiti di legittimazione a contraddire (standing) sono solitamente molto stringenti, il che fa apparire strano un caso in cui un soggetto lamenti l’incostituzionalità di una norma perché potenzialmente lesiva di diritti altrui.

Inoltre, le corti statunitensi sono tradizionalmente maestre di self-restraint e solo in casi estremi si avventurano in giudizi astratti e implicitamente politici come quelli richiesti dalla vagueness doctrine applicata “frontalmente”.¹⁹⁷

Perché dunque fare violenza a costumi tanto radicati?

La necessità di permettere un esame di costituzionalità maggiormente flessibile, in un primo caso, discende dall’importanza delle condotte proibite dalla norma penale. Le condotte a cui si fa riferimento sono quelle costituenti esplicazione di diritti costituzionalmente garantiti, fra i quali un posto di assoluta preminenza occupa la manifestazione del pensiero. Queste condotte non sono meramente lecite ma piuttosto incoraggiate in quanto, nel disegno costituzionale, sono essenziali alla vitalità del sistema democratico statunitense. Il termine tradizionalmente usato per

196 Tale particolare aspetto culturale delle corti statunitensi verrà ripreso parlando di prospective overruling nel capitolo III. Questa tecnica di decisione pro futuro è infatti astrattamente appetibile perché realizza una quadratura del cerchio fra evoluzione e prevedibilità del diritto, ma è poco utilizzata anche a causa dell’idiosincrasia dei giudici di common law per le c.d. advisory opinions.

197 R.BATEY, Balancing Acts, cit., pp. 19-20.

descrivere le conseguenze delle leggi imprecise su tali condotte è quella di “chilling effect” (effetto congelamento). Abbiamo già incontrato tale interessante locuzione, che in sostanza significa che molti potenziali fruitori di un diritto costituzionale, intimoriti dalla difficoltà di determinare la condotta effettivamente proibita, eviteranno di esercitare tale diritto per paura di cadere nelle maglie della sanzione penale. Per usare le parole della corte d’appello federale del Tenth Circuit (decima giurisdizione)¹⁹⁸:

“Viene concesso di impugnare la fattispecie perché frontalmente imprecisa a chi è perseguito per una condotta che lo Stato può legittimamente vietare […] perché coloro che non eserciteranno il loro diritto d’espressione del pensiero non avranno mai la possibilità di impugnarla davanti a un giudice. In questo modo, le ragioni di chi è costretto al silenzio verranno ascoltate.”¹⁹⁹

Il discorso è diverso quando la fattispecie penale non tocchi diritti costituzionalmente garantiti. In questo caso, la regola seguita (almeno in teoria) è quella enunciata dal giudice White nella sua dissenting opinion del caso Coates v.

City of Cincinnati²⁰⁰: nei casi riguardanti le libertà protette dal I Emendamento

198 Il sistema federale di corti statunitense vede, al primo livello, le District Courts, che sono 94. Al secondo d’appello ci sono le Court of Appeals, che sono 13. La giurisdizione di queste corti è chiamata circuit e comprende alcuni stati (ad esempio, la Court of Appeals of the Second Circuit funziona da giudice d’appello per le District Courts del Connecticut, New York e Vermont).

All’ultimo livello troviamo la United States Supreme Court. Tale corte ha tuttavia un ruolo rilevante anche come giudice di ultima istanza dei casi statali (e non federali) se si lamenti una violazione costituzionale. I giudici federali sono nominati a vita dal presidente e devono ricevere un voto di conferma dal senato federale. Si veda in proposito il sito governativo www.uscourts.gov.

199 United States v. Gaudreau, 860 F.2d 357, p. 360 (10^th Cir. 1988): “We allow a person who is prosecuted for conduct which the state may constitutionaly [sic] forbid to challenge the statute as vague on its face […] because those who refrain from speech will never have a chance to make their claims in court. In this way the claims of those who would be silenced are heard.”

200 Coates v. Cincinnati, 402 U.S. 611 (1971).

(libertà di espressione del pensiero e libertà di stampa) bisognerà preferire l’esame frontale, prescindendo dal caso concreto. Se invece tali libertà non siano coinvolte, l’imputato dovrà prima dimostrare l’incostituzionalità della legge per come applicata al suo caso, per poi eventualmente passare ad esaminare la fattispecie per come potenzialmente applicabile ad altre situazioni ulteriori.²⁰¹

Lo strumento del facial challenge si presenta, in teoria, molto potente ma nella pratica è dunque fortemente limitato, a tal punto che il successo di tale tipo d’analisi rappresenta l’eccezione piuttosto che la regola.²⁰² Infatti, pur essendo già circoscritto, le limitazioni nell’uso di questa variante della vagueness doctrine sono spesso insormontabili. Tale stato di cose si desume dall’analisi della giurisprudenza. Di specifico interesse sono i casi United States v. Gaudreau²⁰³ e Village of Hoffman Estates v. Flipside, Hoffman Estates, Inc..²⁰⁴ Nel primo caso, deciso dalla Corte d’Appello per il Tenth Circuit federale, la fattispecie all’esame del giudice prevedeva il delitto di corruzione di dirigente di società se in violazione dolosa di un obbligo fiduciario (duty of fidelity). Nella specie, l’esame frontale della norma penale veniva semplicemente negato perché la condotta proibita non riguardava, appunto, un’attività protetta dalla costituzione.

Nel secondo caso, invece, deciso dalla Corte Suprema federale, un’ordinanza locale richiedeva ai commercianti di munirsi di licenza qualora intendessero vendere oggetti “progettati o commerciati per essere utilizzati con cannabis o droghe

201 Coates v. Cincinnati, cit., pp. 619-620.

202 Due casi in cui il facial challenge per vagueness ha portato alla dichiarazione d’incostituzionalità sono Coates v. Cincinnati, cit., e Colautti v. Franklin, 439 U.S. 379 (1979). In entrambi i casi l’esame frontale di costituzionalità era scattato a causa del potenziale intrusivo delle fattispecie in esame nella libera esplicazione del diritto alla libera manifestazione del pensiero.

203 United States v. Gaudreau, cit.

204 Village of Hoffman Estates v. Flipside, Hoffman Estates, Inc., 455 U.S. 489 (1982)

illegali”.²⁰⁵ Nel rigettare la domanda, la Corte da un lato notava che la condotta non era da considerarsi esercizio della libertà d’espressione ma solo una forma d’espressione del pensiero in ambito commerciale (c.d. commercial speech) e perciò non soggetta alle medesime protezioni.²⁰⁶ Dall’altro lato, la massima corte federale valutava se la fattispecie fosse indeterminata in ogni sua applicazione, trovando che in certe situazioni, come nel caso di vendita di “pipe” le cui caratteristiche non potevano non corrispondere che ad un uso illecito, la norma fosse chiara nel suo significato. La condotta era poi punita a titolo esclusivamente doloso, il che, come abbiamo accennato supra²⁰⁷, viene considerato (erroneamente) diminutivo del coefficiente di imprecisione.²⁰⁸

Tuttavia, la case law della Corte Suprema è, ad un esame più approfondito, meno chiara di quel che sembra e la regola enunciata dal giudice White non è sempre seguita in pratica. Le acque sono “intorbidite” dai numerosi casi in cui o il massimo giudice ha invalidato norme con il facial challenge senza che queste coinvolgessero l’esercizio di diritti costituzionali e addirittura senza riconoscere affatto l’utilizzo del potente strumento. Con questo procedimento, la corte di Washington ha espunto dal sistema numerose fattispecie statali che riguardavano l’assembramento di membri di bande criminali²⁰⁹, certe procedure abortive²¹⁰, leggi anti-vagabondaggio²¹¹ e

205 Village of Hoffman Estates v. Flipside, Hoffman Estates, Inc., cit., p. 491: “designed or marketed for use with illegal cannabis or drugs.”

206 La giurisprudenza costituzionale della Corte Suprema considera infatti il commercial speech di

“grado” inferiore rispetto all’espressione del pensiero non “inquinata” dall’elemento commerciale o pubblicitario. La conseguenze è che il primo tipo di manifestazione del pensiero riceve una tutela attenuata.

207 Si veda il paragrafo 1.3.

208 Village of Hoffman Estates v. Flipside, Hoffman Estates, Inc., cit., pp. 494-503.

209 City of Chicago v. Morales, cit..

210 Colautti v. Franklin, 439 U.S. 379 (1979).

211 Papachristou v. City of Jacksonville, cit.

operazioni anticoncorrenziali²¹². D’altro canto però, a rendere le acque ancor meno limpide, è intervenuta nel 2010 la decisione Holder v. Humanitarian Law Project²¹³ dove la Corte Suprema (con autore il Chief Justice Roberts) ha sostanzialmente chiuso a qualsiasi utilizzo dell’esame frontale, scrivendo, senza alcuna discussione, che “il ricorrente che ha compiuto una condotta chiaramente proibita dalla norma non può lamentarsi dell’imprecisione di questa per come applicata alla condotta di altri” ²¹⁴ senza alcuna eccezione per le condotte protette ai sensi del I Emendamento, citando a supporto il caso Flipside²¹⁵ e il caso Parker²¹⁶, nei confronti dei quali era stato tuttavia operato un distinguishing dalla medesima Corte nelle successive decisioni Kolender²¹⁷ e Morales²¹⁸.

Fatta questa considerazione, è opportuno riportare un’impostazione per la quale l’esame frontale è legittimo solo in caso d’esercizio di diritti costituzionali o di imprecisione descrittiva “estrema” (e forse, a prestare attenzione al caso Humanitarian Project, nemmeno in questi casi). Infatti, se la ratio predominante della vagueness doctrine è la prevenzione dell’uso discriminatorio dello strumento punitivo, per proteggere l’imparzialità dell’azione di polizia, sarebbe forse più sensato rendere l’esame frontale la regola piuttosto che l’eccezione. Se invece, come sembra fare la giurisprudenza nei casi citati, si da rilievo all’aspetto informativo della fair notice, allora è corretto preferire l’esame alla luce delle circostanze concrete.

212 Cline v. Frink Dairy Co., 274 U.S. 445 (1927).

213 Holder v. Humanitarian Law Project, 130 S.Ct. 2705 (2010).

214 Holder v. Humanitarian Law Project, cit., p. 2719: “[a] plaintiff who engages in some conduct that is clearly proscribed cannot complain of the vagueness of the law as applied to the conduct of others.”

215 Village of Hoffman Estates v. Flipside, Hoffman Estates, cit..

216 Parker v. Levy, cit..

217 Kolender v. Lawson, cit..

218 City of Chicago v. Morales, cit..

Infatti, la situazione concreta in cui si trova l’agente (come vedremo infra) illumina spesso il significato della fattispecie.²¹⁹

L’obiezione probabilmente coglie nel segno. Se difatti una fattispecie è formulata in modo tale da incoraggiarne un uso discriminatorio, sarà tale in virtù del suo testo e della sua storia, mentre le circostanze concrete saranno tutto sommato irrilevanti.

Secondo questa opinione, dunque, la scelta fra esame frontale e esame della fattispecie per come applicata in concreto andrebbe operata seguendo questo criterio:

se la fattispecie pone un problema di fair notice, si dovrà preferire l’esame c.d. “as applied”; al contrario, se la norma pone un problema di discriminatory enforcement, si dovrebbe optare per l’esame frontale.²²⁰

Tuttavia, si è anche segnalato con preoccupazione che un utilizzo più frequente dell’esame frontale, data la ormai predominante importanza dell’aspetto garantistico del prevention of arbitrary enforcement, lascerebbe le corti senza più un metro di giudizio certo per valutare la determinatezza delle fattispecie. La notazione è curiosa, in quanto l’espansione della ratio della vagueness doctrine è stata probabilmente operata proprio come risposta di alcuni Justices all’eccessivo self-restraint di altri colleghi. La stessa espansione infatti, pur migliorando l’incidenza dell’istituto, avrebbe l’effetto negativo di renderlo astratto, facendo inutilmente violenza a quella forma mentis del giudice statunitense di cui si diceva poco sopra.²²¹

In conclusione, è difficile individuare un trend nell’evoluzione giurisprudenziale.

Da un lato, questa sembra essere nel senso di limitare sempre più il sindacato

“frontale” di costituzionalità (con la probabile ma non certa eccezione del caso di

219 A.E.GOLDSMITH, The Void-for-Vagueness Doctrine, cit., pp. 311-312.

220 A.E.GOLDSMITH, The Void-for-Vagueness Doctrine, cit., pp. 311-312.

221 A. HILL,Vagueness and Police Discretion, cit., p. 1317-1318.

diritti costituzionalmente garantiti). Non solo: non basta un minimo effetto limitativo di tali diritti per giustificare l’uso della versione “frontale” della vagueness doctrine ma occorre, secondo l’insegnamento del caso Young v. American Mini-Theaters²²², un chilling effect “sostanziale” accompagnato da un’imprecisione “non prontamente assoggettabile ad interpretazione restrittiva”.²²³ Se la potenziale lesione di tali diritti non viene rilevata, l’impugnante dovrà poi dimostrare l’incostituzionalità in ogni circostanza che, come immaginabile, è impresa assai ardua.²²⁴

Tuttavia, se si può dire che il requisito quantitativo del chilling effect sia allo stato regola assodata, la sua rilevanza dipende dalla possibilità di utilizzo del facial challenge nel caso di diritti costituzionali, la cui vitalità sembra essere tutto fuorché certa, come visto sopra: infatti se i casi Kolender²²⁵ e Morales²²⁶ avevano indicato una strada, Humanitarian Law Project²²⁷ rappresenta una inversione decisa di tendenza.

In aggiunta, sul requisito della dimostrazione di completa indeterminatezza della norma in ogni situazione, se nel caso Flipside²²⁸ è stato detto che la dichiarazione d’incostituzionalità verrà pronunciata solo se verrà dimostrata l’indeterminatezza della fattispecie in ogni applicazione, nel caso Kolender²²⁹ è stato deciso che ciò non è necessario, mentre nel caso United States v. Salerno²³⁰ sembra che la Corte sia tornata alla prima regola, scrivendo che “il ricorrente deve provare che non esiste alcuna situazione concreta nella quale la legge sia valida”. Nondimeno, nel caso

222 Young v. American Mini-Theaters, 427 U.S. 50 (1976).

223 Young v. American Mini-Theaters, cit., pp. 59-60.

224 J.F.DECKER, Addressing Vagueness, cit., p. 280.

225 Kolender v. Lawson, cit..

226 City of Chicago v. Morales, cit..

227 Holder v. Humanitarian Law Project, cit..

228 Village of Hoffman Estates v. Flipside, Hoffman Estates, Inc., cit..

229 Kolender v. Lawson, cit..

230 United States v. Salerno, 481 U.S. 739 (1987).

Morales²³¹, l’opinione dei giudici Stevens, Souter e Ginsburg qualificò tale affermazione come obiter dictum, quindi non dotata di valore vincolante.

Dall’altro lato però, si è aperto un fronte completamente nuovo. Lo spostamento del centro di gravità dell’istituto verso la prevenzione dell’uso discriminatorio della legge ha avuto l’effetto collaterale di sfumare e rendere meno rilevante la distinzione fra facial challenge e as-applied challenge. Infatti, se la preoccupazione è quella di evitare che la norma imprecisa incoraggi un uso discriminatorio, l’unica valutazione rilevante sarà quella operata in astratto sul testo di legge. La domanda da porsi sarà se la norma come formulata non confini a sufficienza la discrezionalità dei law enforcement officers, prestando il fianco ad applicazioni arbitrarie.²³²

Concludendo sul punto, sembra corretto dire che regna l’incertezza. I dubbi sono rilevanti riguardo all’aspetto della fair notice, dove il “filtro” dell’esercizio di diritti di rango costituzionale sembra essere ora incerto, così come altrettanto incerta sembra essere la necessità di dimostrare l’imprecisione della norma penale in ogni applicazione per arrivare ad espungerla dal sistema. Tuttavia, è da considerare il fatto che l’aspetto informativo è sempre meno importante nell’economia dell’istituto.

Tuttavia, se l’attenzione si sposta sul secondo aspetto della ratio della vagueness doctrine, si nota un’incertezza altrettanto marcata. Le corti, infatti, nella valutazione della probabilità di uso arbitrario o discriminatorio, sono apparentemente lasciate ad operare utilizzando criteri incerti dai risultati difficilmente prevedibili.

231 City of Chicago v. Morales, cit.., p. 55.

232 A. HILL,Vagueness and Police Discretion, cit., p. 1317-1318.

1.4.2. L’esame di costituzionalità della norma per come applicata