Nel mondo della fiscalità internazionale, le Amministrazioni finanziarie stanno sollevando delle preoccupazioni di gettito relative all’erosione di base e al trasferimento dei profitti mentre le imprese multinazionali lamentano la crescita di verifiche fiscali unilaterali (da parte di uno Stato) e la possibilità concreta di un aumento delle controversie fiscali. Tuttavia, sono state trovate soluzioni per la risoluzione delle controversie e della doppia imposizione a livello multilaterale per quanto riguarda i trattati fiscali e a livello comunitario.
Mentre il quadro di base di entrambi gli accordi internazionali coinvolge una fase di procedura amichevole e, in una fase successiva, l’arbitrato, esistono differenze fondamentali. La proposta di direttiva arbitrale UE contiene in molti settori più dettagli rispetto allo strumento multilaterale e ciò ha portato a valorizzare alcuni risultati favorevoli.
In primo luogo, la procedura di risoluzione delle controversie per l’eliminazione della doppia imposizione prevista nella proposta di direttiva arbitrale dell’UE ha limiti di tempo che non possono essere estesi indefinitamente. Le regole procedurali dettagliate nella proposta di direttiva arbitrale dell’UE, per quanto riguarda le forme di reclamo/istanza per l’ammissione della fattispecie alla MAP, le norme relative al funzionamento della commissione consultiva e i termini per la procedura e il processo della commissione consultiva porterebbero ad una maggiore certezza del diritto.
Inoltre, la proposta di direttiva comunitaria in materia di arbitrato agevolerebbe la fase arbitrale e l’accesso a rimedi giurisdizionali, anche nella fase di ammissibilità
153 alla procedura internazionale, che sarebbe molto rilevante in termini di procedure e consentirebbe ai contribuenti di accedere in modo più definito alla procedura stessa. La proposta di direttiva comunitaria in materia di arbitrato consentirebbe inoltre agli Stati membri di accedere ad altri metodi alternativi di risoluzione delle controversie, come la mediazione, la conciliazione o il parere degli esperti, anziché l’arbitrato. Ciò potrebbe consentire rimedi più incisivi ai contribuenti, anche quando l’arbitrato obbligatorio non è un’opzione accettabile per gli Stati membri.
Inoltre, in termini di procedura arbitrale, la proposta di direttiva è più favorevole rispetto allo strumento multilaterale per quanto riguarda i diritti del contribuente, in quanto consentirebbe di partecipare al procedimento e di accedere ai tribunali locali per ottenere l’ottemperanza sia in materia di ricevibilità dell’istanza per l’avvio della procedura, sia le tappe sostanziali per sfidare l’inattività o contestare una decisione sfavorevole.
Inoltre, la proposta di direttiva arbitrale UE richiederebbe la pubblicazione delle decisioni, anche se in forma anonima e sotto forma di abstract che riassumono gli aspetti chiave.
Alla luce di quanto precede, la proposta di direttiva arbitrale dell’UE dovrebbe essere considerata un miglioramento rispetto alle procedure dello strumento multilaterale e potrebbe essere considerato come un primo passo verso la riforma del processo arbitrale nello strumento multilaterale del prossimo futuro per attirare una maggiore partecipazione e decisioni risolutive in ottica di eliminazione e neutralizzazione dei fenomeni di doppia imposizione.
Lo strumento multilaterale è un trattato internazionale con lo stesso status dei trattati fiscali e il TFUE (2007), secondo la Convenzione di Vienna sul diritto dei trattati (la
“Convenzione di Vienna”). Tuttavia, dopo il caso Flaminio Costa v. E.N.E.L. (Causa 6/64), la legislazione dell’UE ha supremazia rispetto alla legislazione nazionale, compresi gli accordi internazionali come i trattati fiscali e, per estensione, lo strumento multilaterale.
Allo stesso modo, l’articolo 351 del TFUE richiede agli Stati membri di eliminare le incompatibilità degli accordi internazionali con il diritto comunitario. Se l’Unione europea sceglie di esercitare la sua competenza in materia di risoluzione delle controversie, la procedura sostituirà quelle dei trattati fiscali e, in prosieguo, lo strumento multilaterale, per quanto riguarda tutte le controversie derivanti dalla doppia imposizione sul reddito d'impresa tra Stati membri e persino tra Stati membri e Stati terzi in cui quest'ultimo detiene una casa madre o un PE nell’Unione europea. Tuttavia, ciò non impedirebbe agli Stati membri di concludere una MAP, compreso l’arbitrato, sulla base delle disposizioni dei trattati fiscali bilaterali. La scelta dello strumento, cioè l’attivazione della procedura contenuta nella proposta di direttiva arbitrale dell’UE o nei trattati fiscali o entrambi, sarebbe lasciata al contribuente. Nella prima fase, entrambi i rimedi giuridici comporterebbe una fase di procedura amichevole tra le autorità competenti e, pertanto, allo stesso risultato se fosse stato raggiunto un accordo. Tuttavia, nell’ambito dell’applicazione di una MAP, un tale accordo dovrebbe seguire le norme sostanziali stabilite nella proposta di direttiva comunitaria in materia di arbitrato.
La proposta di direttiva sull’arbitrato comunitario imporrebbe il principio arm’s
length di libera concorrenza dell’articolo 57 della proposta di direttiva sul CCCTB.
Inoltre, a differenza dei trattati fiscali e dello strumento multilaterale, la proposta di direttiva arbitrale comunitaria prevede la eliminazione della doppia imposizione che, a seconda dell’interpretazione della Corte di giustizia, potrebbe anche portare a
155 risultati diversi da quelli previsti dai trattati fiscali. Queste ed altre norme sostanziali sostituiranno analoghe disposizioni contenute nei trattati fiscali e nello strumento multilaterale. Ciò avrebbe un’importanza pratica se la Corte di giustizia dovesse interpretare i concetti di arm’s length, imprese associate, stabili organizzazione contenute nella proposta di direttiva CCCTB, nonché la eliminazione della doppia imposizione nel quadro della proposta di direttiva comunitaria in materia di arbitrato, in modo diverso dal modo in cui questi concetti sono comunemente compresi nel contesto dei trattati fiscali.
Inoltre, a causa di norme procedurali diverse, l’arbitrato in base alle norme dello strumento multilaterale e la procedura della commissione consultiva in base alla proposta di direttiva comunitaria in materia di arbitrato possono portare a risultati diversi.
Allo scopo di attenuare ciò, l’articolo 15, paragrafo 5 della proposta di direttiva arbitrale comunitaria stabilisce che le procedure di risoluzione delle controversie ai sensi dei trattati fiscali sarebbero automaticamente terminate una volta nominata una commissione consultiva. Di conseguenza, le procedure arbitrali nell’ambito dello strumento multilaterale e dei trattati fiscali non potrebbero essere applicabili a casi che rientrano nell’ambito della proposta di direttiva comunitaria in materia di arbitrato. Questa impostazione rende effettivi e sostanziali gli obiettivi di eliminazione della doppia imposizione.