Nell’analisi svolta si è cercato di capire se il margin squeeze possa essere considerato o meno una fattispecie abusiva autonoma nell’applicazione dell’art. 102 TFUE. Esaminate nel loro complesso, le decisioni della Corte di giustizia nei casi Deutsche Telekom e Teliasonera chiariscono molti aspetti delle caratteristiche e dell’ambito di applicazione del margin squeeze. Anche il caso Telefonica sembra
aver definitivamente affrancato tale pratica dalla categoria di refusal to
deal, trasformandolo in una autonoma condotta abusiva, sanzionabile ai sensi dell’art 102 del Trattato. Come mostrano chiaramente i casi esaminati difatti, l’abusività della condotta va riscontrata nella compressione stessa dei margini posta in essere dall’operatore dominante. Le pronunce richiamate sono significative nella
ricostruzione della disciplina del margin squeeze I giudici europei, il
cui intervento era necessario in merito agli elementi definitori di tale
pratica, hanno ritenuto che il margin squeeze è una forma di abuso
escludente da sussumere nella lett. a) dell’art. 102 TFUE, ai sensi del quale è espressamente vietata l’imposizione diretta o indiretta di prezzi non equi da parte di un’impresa dominante. In questa prospettiva, essi hanno affermato che l’abusività di tale pratica tariffaria discende dalla non equità del differenziale generato dalle tariffe che l’impresa dominante applica sui mercati a monte e a valle: ciò si verifica nella
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coprire i costi specifici dell’impresa dominante per la prestazione dei propri servizi nel mercato a valle. E’ questo l’elemento di riferimento sul quale deve essere focalizzata l’attenzione dell’interprete allorché si valuti l’illiceità del margin squeeze. Non è richiesto dimostrare invece la natura discriminatoria delle tariffe praticate dall’impresa dominante per la fornitura dell’input e dell’output, tantomeno di dimostrare che l’input commercializzato dall’impresa verticalmente integrata sia indispensabile per gli operatori rivali al fine di accedere e competere
ad armi pari sul mercato a valle, come è stato stabilito dalla Corte di
giustizia nella sentenza Oscar Bronner. Tale elemento assume rilievo solo sotto il profilo dell’onere della prova dell’abusività del margin squeeze: se l’input è indispensabile, si può presumere che tale pratica tariffaria produca effetti anticoncorrenziali; viceversa, l’accertamento di tali effetti richiede standard probatori più elevati, così come
richiesto nel caso in cui il differenziale tra le tariffe praticate dall’impresa dominante sia positivo. In base a questi motivi, i giudici europei hanno respinto le argomentazioni secondo cui l’affermazione del margin squeeze quale autonoma forma di abuso escludente avrebbe determinato l’inserimento di una fattispecie ultronea nell’elenco di cui all’art. 102 TFUE. Gli elementi definitori prima menzionati consentono di comprendere come tale pratica tariffaria non possa
essere assorbita dalle discipline concernenti il rifiuto di contrarre ed il
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contraddistinguono il margin squeeze fanno sì che esso svolga una
funzione complementare rispetto a tali fattispecie abusive.
Queste pronunce segnano altresì un ulteriore punto di distacco dal
diritto antitrust americano. Distacco confermato anche per quanto
riguarda la non necessarietà del recoupment, vale a dire la possibilità
per l'impresa dominante di recuperare le perdite eventualmente subite a causa dell’applicazione di tale stessa pratica. La diversa lettura del margin squeeze in tali ordinamenti discende da una diversa impostazione di base: infatti, come visto, nella sentenza Linkline, la
Corte Suprema degli Stati Uniti ha stabilito che in mancanza di un obbligo antitrust di contrarre sul mercato all’ingrosso e di prezzi predatori nel mercato al dettaglio, non può configurarsi un’abusiva compressione dei margini, giacché all’impresa verticalmente integrata non può essere richiesto di stabilire prezzi per servizi fornite su
entrambi i mercati, tali da preservare margini di profitto per i rivali. A ciò va aggiunto che il diritto dell’Unione prevede la contemporanea applicazione del diritto antitrust e della regolazione di settore; negli Stati Uniti invece si è propeso per l’applicazione alle imprese regolate di un’unica disciplina, in genere quella regolatoria.
Inoltre si può notare come non vi sia una totale coincidenza tra l’approccio contenuto nel Guidance Paper riguardante il
comportamento abusivo delle imprese dominanti volto all’esclusione dei concorrenti e la ricostruzione fornita dalla Corte di giustizia in relazione agli elementi costitutivi del margin squeeze. L’aspetto più
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significativo riguarda il requisito dell’indispensabilità dell’input per gli operatori concorrenti: mentre tale Comunicazione indica la necessità di
provare tale elemento ai fini dell’accertamento dell’abusività del
margin squeeze, considerando implicitamente tale pratica tariffaria come una forma di rifiuto de facto di contrarre, i giudici europei hanno
svincolato la configurabilità di questa strategia abusiva dalla dimostrazione della natura indispensabile dell’input commercializzato dall’impresa dominante integrata.
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