Considerazioni introduttive.

La famiglia, tradizionalmente intesa quale nucleo primario in cui si realizza la dimensione sociale dell’individuo, attraverso la creazione di rapporti, personali e patrimoniali, che conferiscono ai suoi membri diritti e doveri reciproci , oltre a rispondere ad interessi privati, quale funzione della persona, ha una rilevanza pubblica essenziale, quale struttura elementare e fondante della società217.

Sulla base di questa concezione, gli Stati, preoccupati di garantire il rispetto della propria peculiare identità nazionale, da sempre hanno cercato di difendere le proprie tradizioni culturali e giuridiche, rivendicando l 'assoluta autonomia nella disciplina di istituti quali matrimonio, filiazione, divorzio, che costituiscono l’essenza stessa del diritto di famiglia, e al contempo mostrandosi

217_{MEULDERS - KLEIN, Quelle unité pour le droit de la famille en Europe? , in Revue}

138

restii a spogliarsi della relativa competenza normativa a favore delle organizzazioni internazionali218.

Negli ultimi decenni, tuttavia, nonostante l'atteggiamento di chiusura dei legislatori nazionali, si è verificata un'inaspettata evoluzione sul piano sociale e culturale, che ha letteralmente rivoluzionato la famiglia e le sue dinamiche, ripercuotendosi inevitabilmente sul mondo del diritto. Lo stesso concetto di famiglia è stato, in qualche modo, "rivoluzionato": da un lato, in considerazione dei numerosi cambiamenti avvenuti a livello sociale - si pensi all’affermarsi della parità tra l’uomo e la donna e dei loro reciproci diritti e doveri in ambito coniugale, al venir meno dell’indissolubilità del matrimonio, all’affermarsi di unioni estranee alla famiglia legittima, al riconoscimento di legami familiari tra soggetti aventi lo stesso sesso - e dall'altro in conseguenza dell'evolversi della sua dinamica spaziale per effetto della globalizzazione e dei numerosi fenomeni migratori a partire dal secondo dopoguerra e tuttora in corso , favoriti dalla creazione in ambito europeo di uno spazio interno senza frontiere. Come si è avuto modo di osservare nei capitoli precedenti, pertanto, i legami familiari caratterizzati da elementi di internazionalità, instaurati tra soggetti aventi

218_{In senso contrario si veda ANTOKOLSKAIA, Family law and national culture. Arguing}

against the cultural constraints arguments , in BOELE - WOELKI, Debates in Family Law around the Globe at the Down of the 21st Century , Antwerp, Oxford, Portland, 2009, p. 37 ss.. Secondo l'autore in realtà il diritto di famiglia è incardinato non tanto nelle tradizioni di ogni singola nazione, quanto piuttosto in una storia ed in una cultura pan -europea. Ciò che rende differenti le normative statali sarebbe, dunque, non la tradizione degli Stati membri, che trova una radice comune e si fonda su consider azioni condivise, ma l’opportunità politica, assoggettata a cambiamenti repentini e profondi tali da non giustificare un effettivo ostacolo all’armonizzazione del diritto di famiglia europeo.

139

cittadinanza differente o che stabiliscono la propria vita comune in un paese diverso da quello di origine, sono un fenomeno in continua espansione che spinge i legislatori nazionali ad interagire tra loro per adattarsi sotto il profilo del diritto materiale e del diritto internazionale privato ai notevoli cambiamenti in atto. Questo fenomeno, definito “internazionalizzazione” del diritto di famiglia, fa sì che più fonti normative a diversi livelli - nazionali, europee, internazionali – concorrano nel determinare la disciplina applicabile ai rapporti personali e patrimoniali familiari, lasciando da risolvere i problemi di coordinamento e di coerenza interna tra norme, nonché di completezza e di sistematicità, che ne conseguono219_.

All'interno del contesto europeo, il rapporto tra legislatore sovranazionale e legislatori nazionali nel settore del diritto della famiglia, è sempre stato caratterizzato da un notevole squilibrio a favore dei legislatori nazionali, unici detentori del potere di legiferare in tale ambito, in virtù del principio di attribuzione220_{, cardine dell’ordinamento europeo, secondo il quale tutte le}

competenze non devolute all’Unione in forza dei Trattati per il raggiungimento degli obiettivi ivi statuiti, appartengono agli Stati membri . Nonostante ciò, la

219_{CAGGIA, Modelli e fonti del diritto di famiglia , in LIPARI - RESCIGNO, Diritto Civile,}

Vol. I, Famiglia, Milano, 2009, p. 7.

220_{In base a tale principio, già codificato dal Trattato di Roma del 1957 (art . 4 CEE) e oggi}

sancito all’art. 5 TUE, l’Unione agisce esclusivamente nei limiti delle competenze che le sono state attribuite dagli Stati membri nei Trattati per realizzare gli obiettivi da questi stabiliti. TESAURO, Diritto dell’Unione Europea, Padova, 2010, p. 100 ss.

140

mancanza di competenze dirette non ha comunque impedito lo sviluppo di un crescente interesse a livello europeo nei confronti delle problematiche in esame, che se non ha potuto trovare espressione in una vera e propria unificazione delle regole sostanziali, tuttavia si è fatto strada attraverso forme alternative di armonizzazione legislativa, dotate, però, di un'incidenza indiretta221_{. Malgrado}

la strada verso l'uniformazione legislativa del diritto della famiglia sia ancora lunga e assai complessa, va rilevato che il panorama giuridico sta progressivamente reagendo ai cambiamenti degli ultimi decenni, basti pensare alle apposite convenzioni internazionali, bilaterali e multilaterali, che tendono al coordinamento delle soluzioni offerte per i rapporti con elementi di estraneità222_.

Nella stessa prospettiva si muove l’attività normativa portata avanti dalle istituzioni europee, la quale si concreta in direttive e regolamenti volti al ravvicinamento delle legislazioni, che, seppur nei limiti sopradescritti delle competenze attribuite all’Unione, produce effetti particolarmente rilevanti nell’ambito degli ordinamenti giuridici degli Stati membri, con una conseguente lenta erosione dell’esclusività nazionale, e che è arrivata ad incidere sulla materia familiare facendo leva sul principio di libera circolazione delle persone.

221_{CALO', L’influenza del diritto comunitario sul diritto di famiglia , in Familia, 2005, p.}

509; BARATTA, Verso la comunitarizzazione dei principi fondamentali del diritto di famiglia, in Rivista di diritto inte rnazionale privato e processuale, 2005, p. 574; PATTI, Il “principio famiglia” e la formazione del diritto europeo della famiglia , in Familia, 2006, p. 529 ss..

222_{ROSSOLILLO, Rapporti di famiglia e diritto dell’Unione europea: profili problematici}

del rapporto tra dimensione nazionale e dimensione transnazionale della famiglia , in Famiglia e diritto, fasc. 7, 2010, p. 733 ss..

141

Accanto all'attività legislativa dell'ultimo decennio si affiancano gli orientamenti della Corte di Giustizia e della Corte Europea dei diritti dell’uomo, che, attraverso la loro opera di interpretazione, forniscono un contributo fondamentale al progressivo sviluppo di un vero e proprio diritto della famiglia europeo223_.

4.2 Le iniziative delle istituzioni europee nel settore del diritto della