Le problematiche connesse alla variabilità della legge applicabile.

La variabilità della legge applicabile, caratterizzante la nuova norma di conflitto fondata sul ricorso a criteri mobili, che può quindi verificarsi sia laddove i coniugi pongano in essere la scelta di una nuova legge, sia laddove vi sia un mutamento della cittadinanza comune o della prevalente localizzazione della vita privata, può determinare delicati problemi135, specialmente rispetto ai

134_{M³nchener Kommentar/Siehr, 2nd. edit., 1990, art. 15 EGBGB, para. 59, citato da}

HERTEL, del Deutsches Notarinstitut in un responso del 12 giugno 1996, dove rileva che "The immutable nature of the statutory matrimonial propert y regime, however, is not the reason for the immutability of the contractual matrimonial property regime. Instead, the reason is the contractual nature of the contractual choice of law clause ", cit in. CALO', Rapporti Patrimoniali tra coniugi nel diritto i nternazionale privato italiano, cit.. Infatti, l'art. 46, comma primo, l. 218/1995 fa regolare la donazione dalla legge nazionale del donante al momento della donazione, vincolando quindi la professio iuris al momento della stipula; poiché vi è identità di ratio, la stessa soluzione può essere accolta per la professio iuris nei rapporti patrimoniali fra coniugi .

135_{Si veda in proposito ZABBAN, I rapporti patrimoniali tra coniugi e la riforma del}

diritto internazionale privato , in La riforma del diritto internazionale privato. Atti Milano- 28 ottobre 1995, cit., p. 3 ss., ed in particolare la relazione di SALERNO CARDILLO, Prime riflessioni in materia di rapporti patrimoniali tra coniugi e riflessi sull'attività

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regimi matrimoniali, ad esempio nel caso in cui si passi da un regime di comunione a un regime di separazione, o viceversa; oppure quando si determini un cambiamento nella disciplina relativa all'amministrazione o alla disposizione dei beni dei coniugi, come nel caso in cui la nuova legge richieda, per l'alienazione dei beni di un coniuge, il consenso dell'altro. Alla domanda se, a seguito di un mutamento del regime matrimoniale, i beni, originariamente separati di ciascun coniuge, possano poi entrare in comunione, o se, nel caso contrario di passaggio da un regime di comunione ad un regime di separazione, la proprietà di tali beni venga a dividersi, sembra debba darsi risposta negativa136_{. Pare infatti necessario ritenere che il mutamento della legge}

applicabile e di regime non possa incidere sui diritti acquisiti e definiti in base alla legge precedente: pertanto, per rispondere alle domande sovresposte, i beni originariamente separati di ciascun coniuge non cadranno in comunione ove il regime legale applicabile in base alla nuova legge regolatrice sia la comunione, né per converso, la proprietà dei beni acquistati in regime di comunione verrà a dividersi qualora sopravvenga una legge che prevede il regime di separazione, in quanto, rispetto a problemi del genere, soccorrono i principi relativi alla

notarile, svolta al Convegno di Treviso del 20 -21 ottobre 1995, sul Nuovo diritto internazionale privato (l. 31 maggio 1995 n. 218) .

136_{In senso contrario si veda BALLARINO, Diritto internazionale privato, cit., p. 412 ss.,}

che sostiene che, di regola, la nuova legge regolatrice dei rapporti patrimoniali tra coniugi vada applicata retroattivamente.

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successione della legge nel tempo e, in particolare, il principio per il quale tempus regit actum137. Tale soluzione corrisponde, quindi, sia, in termini generali, alla regola posta dall'art. 11 disp. prel. cod. civ., che, per quanto attiene ai rapporti patrimoniali tra coniugi, alla prescrizione dell'art. 8 della Convenzione dell'Aja del 14 marzo 1978 sulla legge applicabile ai regimi matrimoniali il quale stabilisce testualmente che "le changement de la loi applicable en vertu de l'article 7, alinéa 2, n'a d'effet que pour l'avenir et les biens appartenant aux époux antérieurement à ce changement ne sont pas soumis à la loi désormais applicable".

Relativamente, infine, agli effetti che la nuova legge può produrre sull'amministrazione o sulla disposizione dei beni matrimoniali, gli stessi saranno determinati alla stregua della legge applicabile al momento in cui venga posto in essere l'atto di amministrazione o di disposizione; pertanto, ove una nuova legge richieda per l'alienazione di un bene di un coniuge anche il consenso dell'altro coniuge, tale consenso sarà indispensabile, pur se non richiesto dalla legge applicabile al momento dell'acquisto di detto bene.

Ma se sul piano logico appare preferibile, se non quasi necessario, ritener e competente la legge attuale, ovvero quella applicabile al momento in cui viene

137_{Il principio "tempus regit actum" ovvero "ogni atto va valutato secondo la norma vigente}

al momento del suo compimento", é principio di ordine generale espresso nell'art.11, primo comma, disp. prel. cod. civ.. Si tratta di un principio che però non é espresso nella Costituzione, per cui sono ammesse leggi ordinarie con efficacia retroattiva purché esse non violino i principi fondamentali dello Stato.

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posto in essere l'atto di amministrazione o di disposizione del bene - sulla base della considerazione di portata generale che la legge individuata in base al criterio di collegamento rilevante al momento in cui una questione relativa al regime dei beni sorge vale a disciplinare tutti i rapporti patrimoniali tra coniugi, ad eccezione delle situazioni giuridiche che hanno definitivamente prodotto i loro effetti, sia nei confronti dei coniugi, sia dei terzi138 - ad ogni modo, assumono rilievo le stesse perplessità già espresse in merito alla questione dell'efficacia intertemporale dell'art. 30 l. 218/1995.

Ciò che non convince pienamente, in particolare, è rappresentato dai possibili effetti che possono essere in concreto pregiudizievoli dell'effettivo godimento della titolarità del bene, che dovrebbe invece permanere immutata: invero tale soluzione appare accettabile solo nella misura in cui sia possibile, in base alla legge applicabile al momento dell'atto di disposizione, garantire, pur nell'ambito di un regime diverso da quello competente in precedenza, una disciplina del bene che non contrasti con lo status giuridico del bene stesso139_.

138_{Si vedano a tal proposito VILLANI, I rapporti patrimoniali tra coniugi nel nuovo diritto}

internazionale privato, cit., p. 453 ss.; SALERNO CARDILLO, Regime patrimoniale tra coniugi nel diritto internazionale privato , cit., p. 30 ss..

139_{Il che avviene, per fare un esempio, quando, passando da un regime di separazio ne ad}

uno di comunione, sia possibile conservare la gestione autonoma del bene di cui il coniuge è esclusivo titolare assoggettandolo alla disciplina dei beni personali ammessi dal regime di comunione stesso.. Anche questa soluzione, tuttavia, non è idonea a risolvere tutti i problemi che si possono presentare nella pratica, data la grande varietà della disciplina dell'attività di amministrazione e disposizione dei beni rientranti in un regime matrimoniale nei diversi ordinamenti. A riprova di ciò possiamo individuare un sicuro limite alla soluzione indicata, ad esempio qualora il bene in questione, acquistato

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In conclusione la possibilità offerta alle parti di designare essi stessi il diritto applicabile consente, comunque, non solo di superare le difficoltà inerenti all'individuazione del collegamento oggettivo e le problematiche connesse all'eventuale mutamento della disciplina applicabile, ma costitu isce anche il modo migliore di proteggerne gli interessi. Nonostante le limitazioni alle quali tale facoltà è sottoposta, rimane il fatto che , comunque, essa viene esercitata sulla base di considerazioni attinenti al contenuto materiale del diritto prescelto e quindi in virtù di una valutazione di convenienza compiuta dagli stessi soggetti interessati. Un ulteriore vantaggio ricavabile dall'esercizio di tale facoltà può inoltre scaturire dalla volontaria indicazione di un ordinamento che coincida con quello competente a regolare la successione, evitando così il frequente contrasto tra la legge che disciplina la liquidazione del regime patrimoniale e quella che disciplina i diritti successori riservati al coniuge superstite140, evitando che questi sia esposto agli effetti eventualmente ingiusti del coordinamento tra le due leggi.

singolarmente da uno dei coniugi, sia la casa coniugale e , il nuovo regime, come avviene in Svizzera o in Spagna, richieda, a differenza del preceden te, il consenso di entrambi i coniugi per poterne disporre; si dia altresì il caso in cui vengano in linea di conto norme come il § 1365 BGB, che impedisce al coniuge proprietario di disporre autonomamente del bene ove questo rappresenti la totalità o la q uasi totalità del suo patrimonio. Si veda in proposito, SALERNO CARDILLO, Regime patrimoniale tra coniugi nel diritto internazionale privato, cit., pp. 166, 149 e 109.

140_{La questione è efficacemente affrontata da VIARENGO in Problemi di individuazione}

della legge applicabile ai rapporti patrimoniali tra coniugi e ruolo della volontà delle parti, cit., la quale afferma: " Come è noto, le legislazioni basate sulla comunione dei beni tendono ad attribuire al coniuge superstite una quota dei beni del coniuge de funto inferiore

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