ritorno ad una responsabilità per inadempimento oggettiva? - 3. Il confine tra protezione e autoprotezione: criteri semantici e temporali di individuazione. La nozione di accidente di sinistro marittimo. - 4. (Segue) La limitazione temporale dell’obbligo di protezione. – 5.Il rischio dell’impossibilità di proteggere. - 6. Il rischio d’impresa approda ad una dimensione contrattuale. - 7. La socializzazione del rischio.– 8. La tipizzazione del contenuto protettivo: il concetto di disagio e la nuova dimensione pecuniaria dell’assistenza.9. Brevi (necessarie) considerazioni di chiusura in materia di trasporto amichevole.
1. Considerazioni preliminari.
Il graduale ma oramai consolidato passaggio dalla società dell‟avere, basata su logiche proprietarie statiche, a quella del fare, orientata invece verso il dinamismo del mercato el‟efficienza concorrenziale, ha trascinato con sé il problema della perdita del
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145 controllo sul legame tra danneggiato e danneggiante, nel senso che per via della crescente complessità del sistema economico, il pregiudizio eventualmente cagionato dall‟attività produttiva o di fornitura di servizi è divenuto sempre meno riconducibile ad un preciso soggetto o ad un certocomportamento e, anche quando lo è,può risultare difficile ottenere ristoro dal diretto responsabile (274). Lo sviluppo della tecnica, infatti, non solo ha dato vita a sempre più numerose occasioni di danno, ma ha altresì cambiato sia la struttura del binomio danno-responsabilità, sia l‟atteggiamento dell‟ordinamento sociale prima e giuridico poi, nei confronti di tali novità. In particolare, si è assistito ad una sempre maggiore inevitabilità ed anonimia del danno,aspetti che si sono riverberati nell‟inutilità della ricerca del soggetto a cui imputarne le conseguenze secondo gli ordinari criteri non solo soggettivi, ma altresì oggettivi. Ciò perché una maggiore automazione, meccanizzazione e informatizzazione, non possono non allontanare il soggetto fornitore sia dal servizio reso, sia dal soggetto fruitore, al contempo aumentando le ipotesi di danno non riconducibile direttamente all‟agire umano, ma altresì rendendo il pregiudizio tanto frequente da divenire un accadimento ordinario o, quantomeno, prevedibile (275).
(274) L‟affermazione trae ispirazione dalla riflessione di G. B. FERRI, La responsabilità del vettore verso il passeggero, in La nuova disciplina del trasporto aereo
(a cura di L. Tullio), Napoli, 2006, 56, 57.
(275) S. RODOTÀ, Il problema, cit., 19 ss. Il discorso, sebbene condotto all‟inizio
di un‟attenta analisi sulla responsabilità civile, ha, anche per ammissione dello stesso Autore, un carattere generale che investe tutto il diritto privato.
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146 L‟ovvia conseguenza è la crisi del meccanismo di imputazione della responsabilità che si avvale della valutazione dell‟elemento soggettivo della colpa o del dolo, con risvolti negativi soprattutto in quei settori in cui l‟elevata pericolosità dell‟attività si deve conciliare con l‟utilità sociale del servizio reso o del bene distribuito e la conseguente imprescindibilità della stessa. Questi ultimi aspetti, infatti, sono capaci di procurare elevati profitti, ma forniscono altresì la via per un abuso di posizione, soprattutto in virtù di una forte asimmetria informativa tra i contraenti (276).Da ciò deriva un particolare fenomeno secondo il quale a fronte di un servizio necessario per la collettività, da un lato quest‟ultima si trova costretta ad affrontarne i costi in termini di pericolosità e di difficoltà di ottenere il ristoro della sua dannosità, dall‟altro siffatte circostanze fanno sì che chi fornisce il servizio subisca un progressivo crollo della domanda; in un‟interminabile spirale degenerativa poi, la conseguenza alimenta la sua causa, con il risultato finale di un regresso in termini di offerta e accessibilità al servizio stesso.
(276) L‟asimmetria informativa si sostanzia proprio nella mancata conoscenza, da
parte di un contraente, di elementi fondamentali riguardanti il contratto che si intende stipulare, quali l‟assunzione consapevole dei rischi ad esso inerenti, come sottolinea E. GABRIELLI, Il consumatore e il professionista in I contratti dei consumatori, I (a cura di E. Gabrielli – E. Minervini), Torino, 2005, 25 e 24, nota 50, ove si cita C. CAMARDI,
Integrazione giuridica europea e regolazione del mercato. La disciplina dei contratti di consumo nel sistema del diritto della concorrenza, in Eur. dir. priv. 2001, 703
ss.L‟affermazione ci ricorda le parole di Trimarchi, il quale fa notare che solo in un mercato ideale i contraenti hanno la perfetta conoscenza di tutti i dati della produzione e si comportano, pertanto, in modo perfettamente razionale; cfr. P. TRIMARCHI,Sul
significato economico dei criteri di responsabilità contrattuale, in Riv. trim. dir. proc. civ. 1970, 512, 513.
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147 Orbene, il settore dei trasporti costituisce un laboratorio molto efficace per la verifica e l‟osservazione di quanto si è appena descritto, in quanto rappresenta un emblematico e concreto esempio dell‟esistenza di attività lucrative imprenditoriali dotate di un‟indubbia utilità sociale. L‟attività trasportistica tende infatti, seppurenell‟ottica del profitto imprenditoriale, alla garanzia del pieno soddisfacimento del diritto alla mobilità, ma si può altrettanto correttamente dire cheessa, sfruttando l‟insopprimibile esigenza di spostamento,è volta a generare profitti.Ma non solo. Come meglio sarà illustrato in seguito, in esso e nella sua storia si trova altresì la dimostrazione del fenomeno della crisi del criterio della colpa.
Dal canto suo, il rimedio alle conseguenze dell‟anzidetta spirale degenerativa è da ricercare nellapredisposizione diforme di supporto che siano a favore sia dell‟impresa, sia dei fruitori del servizio, con interventi da attuare su un piano non solo economico, ma anche giuridico o,meglio, individuabili per il tramite di un‟analisi economica del diritto. Questo è il motivo per il quale, proprio in virtù della dimensione sociale del contratto di trasporto, nel rapporto tra la volontà dei contraenti si sono in progresso di tempo inseriti fattori ultronei, ma non secondari,spesso difficilmente conciliabili tra loro, quali sono le logiche di mercato e concorrenziali e quelle solidaristiche.
Tutto questo riassume le vicende della nascita dell‟obbligazione di protezione e delle conseguenze del suo inadempimento. Come si è detto
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148 in fase di apertura del presente lavoro infatti, già l‟entrata in vigore della Costituzione introduceva nel nostro ordinamento la soluzione al problema per il tramite del criterio solidaristico di cui all‟art. 2 Cost., per cui, malgrado la dimensione degli obblighi di protezione nel trasporto aereo e marittimo sia oramai sovranazionale, è interessante notare come il nostro ordinamento contenesse il germe dei più attuali sviluppi in materia fin dal momento costituente.
Grazie all‟art. 2 Cost. quindi, dalla necessità di individuare a quale soggetto, per colpa o dolo, fosse imputabile l‟evento causativo del danno, l‟attenzione si è progressivamente spostata verso l‟opportunità di selezionare su quale parte del rapporto obbligatorio far ricadere le conseguenze del fatto pregiudizievole, seguendo sì il criterio della colpa, ma anche della capacità di meglio sopportarne le conseguenze, ove il requisito della “miglior capacità di sopportazione” non sempre è delineato scientificamente ed esattamente perché spesso è il frutto di scelte meramente politiche, etiche o economiche. Lo sviluppo che ne è derivato, evidentemente, è a favore della crescente oggettivizzazione della responsabilità fino al limite del rischio o della garanzia (277).
A tutto questo si deve aggiungere che il configurare una responsabilità tanto ampia da avvicinarsi al concetto di rischio inteso come dovere di dare una risposta traducendo in termini di costo un danno
(277) Cfr. S. CICCARELLO, Dovere di protezione, cit., 179 ss., nota 42, il quale
mette in luce come un siffatto meccanismo rischia di involvere a danno della collettività sulla quale potrebbe ricadere il costo sociale ed economico dello stesso, a detrimento della stessa solidarietà che l‟aveva generato.
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149 cagionato ad altri anche a prescindere dalla valutazione sull‟attribuibilità dell‟evento e sulla colpevolezza dell‟autore,ha introdotto con decisione nell‟ambito della struttura protettiva anche l‟istituto dell‟assicurazione, sebbene fattispecie ben diversa da quella della responsabilità (278).