Ciò che fin qui è stato esposto converge in una ricostruzione che richiama con forza la teoria del rischio d‟impresa.
Si tratta in verità di un‟elaborazione che non ha finora trovato larga affermazione nel nostro ordinamento, essendo esso imperniato tradizionalmente sulla responsabilità per colpa. I rari casi di responsabilità non qualificatida un elemento soggettivo, infatti, solo in via minoritaria sono stati ricollegati al rischio d‟impresa, intendendosi tale l‟accettazione, da parte del soggetto che esercita un‟attività riconducibile all‟universo produttivo in generale, di sostenere i costi degli eventuali danni causati dallo svolgimento della stessa anche incolpevolmente. In altre parole, in questa ricostruzione ciò che rileva ai fini dell‟obbligo risarcitorio è che l‟evento dannoso sia avvenuto nell‟esercizio lecito di un‟attività in virtù della quale si trae un profitto, poiché colui che la svolge è ritenuto il controllore della stessa ed è in grado sia di meglio sopportare o prevenirne i costi, sia di redistribuirli sulla collettività mediante manovre dei prezzi ( 326 ) o politiche commerciali. In questo modo, il rischio diviene uno degli elementi di costo del prodotto o del servizio e permette di addivenire ad un duplice
(326) «Il principio del “rischio” corrisponde ad una esigenza di “giustizia distributiva”, espresso dalla convinzione che colui che trae un profitto da un’attività deve assumersi tutti i danni che quella attività ha provocato», così G. ALPA –M. BESSONE, La responsabilità, cit., 106, 107, 167.
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175 fine: una maggiore equità del sistema ed una probabile ottimale allocazione dei costi (327).
Il criterio di riferimento è, pertanto, di tipo più economico che giuridico (328) e lascia di conseguenza invariata la dicotomia colpa- rischio, senza mai approdare al rango di criterio autonomo di attribuzione delle conseguenze di un evento dannoso (329).
Va comunque chiarito che la teoria del rischio d‟impresa si è sviluppata con quasi esclusivo riferimento alla responsabilità extracontrattuale ( 330 ), alfine di temperare le difficoltà dei terzi danneggiatiad ottenere un risarcimento per mezzodella presunta prevedibilità del danno (in quanto connesso con uno specifico rischio
(327) Come faceva notare Calabresi, infatti, la teoria del rischio d‟impresa opera
egregiamente anche quando i costi dei danni derivanti da un‟attività sono sconosciuti perché la teoria in esame è in grado di introdurre nella dimensione sociale correttivi che, anche su base di scelte meramente opportunistiche e non economicamente ponderate, agevolano il mercato. Per dimostrarlo l‟Autore fa l‟esempio dell‟impianto industriale che, con le sue immissioni arreca danni alla popolazione residente nel circondario: in tal caso, secondo l‟Autore «spetterà al mercato individuare il metodo più conveniente […]
e siccome è probabilmente più economico che sia l’industria a pagare i proprietari, anziché i proprietari, tra loro associati, a pagare l’industria, la responsabilità dell’industria sarà giustificata. E questa non è una conseguenza della comparazione dei costi, di cui non conoscevamo l’ammontare, ma una conseguenza del fatto che, rendendo responsabile l’impresa, si sono diminuiti gli ostacoli ad un’azione correttiva del mercato». Cfr. G. ALPA – M. BESSONE, La responsabilità, cit. 173, 174.
(328) La figura del rischio d‟impresa è stata, in realtà, molto fugace e
riconducibile agli albori del socialismo giuridico come ricorda G. ALPA – M. BESSONE,
La responsabilità, cit., 98.
(329) Di ciò viene fatto aperto riconoscimento già tempo fa in G.ALPA –M.
BESSONE, La responsabilità, cit., 90.
( 330 ) Come ricorda F. GIARDINA, Responsabilità contrattuale ed extracontrattuale: una distinzione attuale?, in RCDP 1987, I, 79, 81, 83, la quale
menziona l‟oggettività del comportamento come strumento utile per l‟attrazione e il superamento efficace di specifiche problematiche di responsabilità nell‟ambito del rapporto contrattuale.
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176 legato all‟attività) e la sua conseguente accettazione da parte dell‟imprenditore, il quale è ritenuto sicuramente in grado di approntare gli strumenti più opportuni (anche di tipo assicurativo), per la sua prevenzione e riparazione.
Gli sviluppi in materia navigazionistica, invece, hanno inglobato a pieno titolo il rischio d‟impresa nella dimensione contrattuale. Il primo superamento della obbligazione di protezione in senso stretto a favore del rischio d‟impresa si ha già con l‟entrata in vigore della CMprima e della PAL poi per mezzo dell‟adozione del two tier liability sistem con riferimento alla prima soglia monetaria (113.100 DSP nella prima e 250.000 unità di conto nella seconda). La peculiarità di tale sistema, infatti, risiede nell‟impossibilità per il vettore di sottrarsi dalla corresponsione al passeggero del risarcimento per il danno subìto entro tale somma, con la sola eccezione della contributory negligence di quest‟ultimo e dei casi specificamente elencati dalla PAL (331). Solo qualora il danno superasse detto limite monetario e solo per la cifra eccedente il vettore è ammesso a liberarsi dall‟obbligo di risarcire il danno se prova che il danno non è derivato da colpa propria o dei propri dipendenti e preposti ovvero è dovuto a colpa di un terzo. In un siffatto meccanismo risulta evidente, pertanto, che il dover rispondere di un
(331) Sempre che, si noti, il danno verificatosi abbia i connotati previsti dalla
disciplina convenzionale e quindi si tratti di una bodily injury verificatasi a seguito di un
accident avvenuto tra l‟inizio delle operazioni di imbarco e la fine delle operazioni di
sbarco, come prevede l‟art. 17 CM ovvero di un danno derivante da sinistro marittimo secondo la PAL.
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177 danno che deriva da una causa a sé non imputabile è cosa diversa dalla responsabilità per inadempimento di un‟obbligazione.
Queste considerazioni possono pertanto concludersi affermando che dalla CM in poi, i testi normativi in materia di trasporto aereo e marittimo di passeggeri si sono collocati nell‟area della volontà di addossare al soggetto economicamente più forte – nel senso di influenza sulle regole di mercato – ossia sull‟imprenditore, «le conseguenze pregiudizievoli di un evento dannoso indipendentemente dall’imputabilità dello stesso a sua colpa: «il droit des catastrophes […] deconnecté des responsabilitiés”» (che, inteso in senso stretto, impone allo Stato di risarcire ai cittadini i danni subiti in conseguenza di atti terroristici), è il modello di riferimento in tal senso (332).
Nel trasportodi passeggeri, pertanto, si è definitivamente passati dal sistema della responsabilità a quella del rischio. In altri termini, consapevoli del fatto che in detto settore molti rischi possono tradursi in pregiudizio e che molti di essi siano da considerarsi alla stregua di un evento naturale di cui difficilmente possa essere individuato il soggetto a cui ricondurre la causa, nel presupposto secondo il quale sarebbe profondamente ingiusto lasciare simili danni privi di misure di riequilibrio, la domanda a posteriori «per colpa di chi si verificò questo danno?» è stata sostituita con quella preventiva «a rischio di chi,
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178 potrebbe verificarsi questo danno?», affiancando alla risposta a carico del vettore, l‟obbligo assicurativo minimo (333).