La dottrina si è lungamente interrogata su cosa debba intendersi per diritto di ritenzione. La definizione unanime(86) è rintracciabile in quel diritto tipico – nel senso di “previsto esclusivamente nei casi determinati dalla legge” e, dunque, non suscettibile di applicazione analogica in quanto norma eccezionale rispetto al generale
(84) Si veda MEZZANOTTE, op. ult. cit., 73.
(85) Si veda Cass., 14 gennaio 1998 n. 271.
Il diritto di ritenzione nella prospettiva storico comparatistica
divieto di farsi giustizia da sé vigente nel nostro ordinamento – che fa capo al creditore di trattenere una cosa del debitore di cui egli dispone fino all’ottenimento dell’adempimento da parte di quest’ultimo.
La ritenzione troverebbe così la sua forza nel potere di coercizione psicologica in base al quale il debitore sarebbe spinto ad adempiere pur di ottenere in cambio la restituzione della cosa ritenuta dal creditore a tutela del proprio credito o delle spese sostenute a causa della detenzione della cosa oggetto di detenzione.
Alla luce delle considerazioni svolte in tema di oggetto su cui insiste il diritto di ritenzione, risulta di tutta evidenza che l’oggetto della ritenzione non possa essere rappresentato da una cosa fungibile, dal momento che se così fosse il creditore retentore sarebbe obbligato esclusivamente alla restituzione di una cosa eius tantundem generis(87). Pertanto la preferenza andrebbe a beni infungibili e non consumabili. Altrettanto difficile sembra la configurabilità di un’ipotesi di ritenzione avente ad oggetto una prestazione specifica o dei diritti. In tal caso infatti il diritto di ritenzione avrebbe come oggetto un facere che dovrebbe, se del caso, formare oggetto di un eventuale rifiuto di consegnare, e la consegna, di per sé, presupporrebbe un oggetto materiale e non un’attività positiva.
Va da sé, poi, che non possono formare oggetto di ritenzione le cose c.d. extra commercium, per le ragioni
( 87 ) SEMIANI BIGNARDI, La ritenzione nell’esecuzione singolare e nel
sopra riferite. Anche i beni immobili possono formare oggetto di ritenzione e, conferma in tal senso ci viene proprio dal legislatore codicistico che all’art. 748, IV co., cod. civ. fa riferimento alla situazione in cui viene a trovarsi il coerede che, dopo aver conferito un immobile in natura, può ritenerne il possesso sino all’effettivo rimborso delle somme che gli sono dovute per spese e miglioramenti.
Il diritto di ritenzione, lo si è più volte sostenuto, è una forma di autotutela perché in base ad esso il creditore che ha in possesso o detenzione una cosa del debitore, connessa con un diritto di credito vantato nei confronti di quest’ultimo, può rifiutarsi di restituirlo fino al momento di soddisfarsi del proprio credito. A tal proposito appare utile ricordare come il diritto di ritenzione possa collegarsi ad un privilegio – ed in questo caso parleremo di ritenzione privilegiata – ovvero possa attribuirsi ad un creditore chirografario, e avremo così una ritenzione semplice. Nella ritenzione privilegiata al creditore oltre alla causa di prelazione, come ulteriore tutela, è riconosciuto il diritto di ritenere il bene oggetto del privilegio finché non è soddisfatto il credito ed, altresì, il diritto di venderlo in ossequio alle norme stabilite per la vendita del pegno. Un esempio di ritenzione privilegiata è rappresentato dall’art. 2756, III co., cod. civ. in base al quale il creditore per spese di conservazione e miglioramento di beni mobili può ritenere la cosa soggetta a privilegio finché non risulti soddisfatto il suo credito e, come detto, può vendere la cosa seguendo le regole stabilite per la vendita del pegno. Alla luce delle
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precedenti considerazioni, giova precisare che la ritenzione non costituisce in sé un privilegio e non attribuisce alcuna prelazione nella distribuzione del ricavato della vendita del bene ritenuto. Tutt’al più, in tale ultima ipotesi, il ritentore privilegiato potrà far valere sul ricavato il proprio diritto di prelazione, senza, però, poter impedire un’eventuale espropriazione forzata del bene. A dire il vero, scorrendo la disciplina dei privilegi non si nota un’espressa menzione del diritto di ritenzione e, visto il carattere di tassatività che si riconosce alla determinazione dei privilegi, non è possibile pensare ad alcuna forma di interpretazione estensiva o analogica(88). In caso di ritenzione attribuita ad un creditore chirografario, come evidenziato, parleremo di ritenzione semplice, un esempio della quale é ravvisabile nell’art. 1152 cod. civ. ove il possessore di buona fede di beni immobili può ritenere la cosa finché non gli siano corrisposte le relative indennità. Il codice del ’42 e la legge fallimentare si occupano della realizzazione del credito assistito da ritenzione privilegiata, assimilandola alla realizzazione dei crediti garantiti da pegno, mentre nessuna norma si rintraccia, mutatis mutandis, a proposito della ritenzione semplice(89). A tale riguardo è
(88) In tal senso D’AVANZO, op. cit., 1969, 173.
(89) A tal riguardo occorre richiamare SATURNO, Diritto di ritenzione legale e
convenzionale: natura ed estensibilità, in Rass. Di dir. civ., 1991, 66: «in tale ottica la ritenzione semplice costituirebbe un mero potere che il creditore adopera con funzione di garanzia, e che si esaurisce nella semplice detenzione della cosa al fine di indurre in tal modo il debitore proprietario ad estinguere il suo debito. Viceversa la ritenzione privilegiata fungerebbe da presupposto della garanzia, nel senso che il
doveroso dare conto del dibattito dottrinale circa l’esistenza di una differenza ontologica fra ritenzione semplice e ritenzione privilegiata. Da un lato troviamo coloro(90) che hanno sostenuto l’esistenza di una sola tipologia di ritenzione – quella semplice per l’appunto – e coloro secondo i quali, invece, la ritenzione privilegiata è soltanto un mezzo per esercitare il privilegio(91).
In conclusione il privilegio di cui agli artt. 2756 e 2761 cod. civ. non rappresenta una misura distinta dalla ritenzione, come alcuni vorrebbero far credere. Si tratta di una distinzione puramente concettuale e meramente indicativa della maggiore idoneità del privilegio a soddisfare l’interesse sostanziale del creditore, ma non risponde affatto ad alcuna effettiva differenziazione delle due figure che non sia il dato puramente esteriore della loro previsione in commi diversi delle stesse norme. Nelle norme citate la ritenzione ed il privilegio sono stati concepiti dalla legge come momenti inscindibili, tant’è che alla perdita o al riacquisto della prima corrisponde l’estinzione o la rinuncia anche del secondo. La ritenzione comporta quel diritto di trattenere la cosa che rappresenta un profilo di inerenza con il bene del tutto estraneo al privilegio. Mentre quest’ultimo vanta lo ius praelationis e
creditore trattiene il bene del debitore per conservare la causa di prelazione connessa con al suo credito. I privilegi degli artt. 2756 e 2761 cod. civ. sono detti processuali perché connessi con la materiale disponibilità della cosa oggetto del privilegio, il quale sussiste solo finché perdura l’altra. La ritenzione non sarebbe dunque che il mezzo necessario con cui la causa di prelazione verrà esercitata».
(90) In tal senso D’AVANZO, op. ult. cit., 173.
(91) MEZZANOTTE, Il diritto di ritenzione dall’autotutela alla pena privata, Napoli,
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lo ius distrahendi, che rappresentano profili tipici dei diritti reali di garanzia che, come in precedenza evidenziato, sono caratteristiche del tutto estranee alla ritenzione.
5. Il rapporto tra il creditore ritentore e la res: l’opponibilità