Occorre, a questo punto, fornire dei brevi cenni sui contratti dei consumatori, la cui legislazione speciale, dettando una disciplina differenziata rispetto a quella generale contenuta nel codice civile, ha indubbiamente fatto riemergere la rilevanza dello status delle parti contraenti48.
norma che permettono, ad esempio alle imprese di attuare un sistema di distribuzione esclusiva o distribuzione selettiva.
La terza e la quarta restrizione fondamentale riguardano la distribuzione selettiva. In primo luogo, ai distributori selezionati è vietato vendere a distributori non autorizzati, ma non sono sottoposti a limitazioni relativa agli utenti finali a cui possono vendere. In secondo luogo, i distributori autorizzati devono essere liberi di vendere o acquistare i beni contrattuali a o da altri distributori autorizzati all’interno della rete.
La quinta restrizione fondamentale riguarda la fornitura di pezzi di ricambio. Un accordo tra un produttore di pezzi di ricambio e un acquirente che incorpora questi nei suoi prodotti non può impedire o limitare le vendite da parte del produttore di questi pezzi di ricambio agli utenti finali, a riparatori indipendenti o a prestatori di servizi.
Inoltre, va rilevato che un accordo verticale è coperto da questo regolamento di esenzione per categoria se sia il fornitore che l’acquirente dei beni o servizi non hanno una quota di mercato superiore al 30 %. Per il fornitore, si tratta della sua quota di mercato su mercato di fornitura rilevante, cioè è il mercato sul quale vende i beni o servizi ad essere decisivo per l’applicazione dell’esenzione per categoria. Per l’acquirente, è la sua quota di mercato sul mercato di vendita rilevante, cioè il mercato sul quale vende i beni o servizi, ad essere decisivo per l’applicazione del regolamento di esenzione per categoria.
Quanto alle restrizioni escluse, si segnala che il presente regolamento si applica a tutte le restrizioni verticali diverse dalle restrizioni fondamentali di cui sopra. Impone comunque, condizioni specifiche a tre restrizioni verticali:
- obblighi di non concorrenza durante il contratto;
- obblighi di non concorrenza dopo la scadenza del contratto;
- l’esclusione di marchi specifici in un sistema di distribuzione selettiva.
Quando le condizioni non sono soddisfatte, queste restrizioni verticali sono escluse dall’esenzione del regolamento di esenzione per categoria. Tuttavia tale regolamento continua ad essere applicato alla parte rimanente dell’accordo verticale se tale parte è separabile (cioè può operare in modo indipendente) dalle restrizioni verticali non esentate.
Per un approfondimento dell’argomento e per leggere direttamente il testo dei regolamenti (UE), consulta il sito http://europa.eu/legislation_summaries/competition/firms/cc0006_it.htm. In dottrina, R. SUBIOTTO QC - C. DAUTRICOURT, The Reform of European Distribution
Law, in World Competition, 34, 1, 2011, 11-50. 48
Tuttavia, nell’ambito descritto, è preferibile rinunciare a parlare di status, in quanto le qualità delle parti deboli attengono più alle condizioni legate a circostanze concrete ed effettive in cui si svolge la contrattazione d’impresa. Si è, quindi, in presenza di posizioni contrattuali da individuare volta per volta e così la staticità propria del concetto di status mal si concilia con la posizione momentanea, relativa e a volte occasionale del contraente debole. Sul punto, L. DE STEFANO, L’uguaglianza sostanziale nella contrattazione di impresa, in I Contratti, 4, 2011, 408.
La qualità di consumatore, dunque, comporta l’applicazione di una disciplina aliena a quella generale contenuta nel codice civile49.
Si è detto che il cambio di direzione, spinto dalle direttive comunitarie, nasce con l’esigenza di tutelare il contraente debole, in via immediata, per tutelare, in via mediata, il corretto sviluppo della concorrenza. In tal modo, nessun operatore del mercato può approfittare delle condizioni di inferiorità del consumatore, garantendosi vantaggi anticoncorrenziali.
La tutela del consumatore, quindi, può trovare realizzazione nella sfera della giuridicità. Nel settore strettamente economico, infatti, si assiste al depotenziamento della posizione dei consumatori rispetto a quella delle
49
Al riguardo, appare utile illustrare una breve ricostruzione dell’iter storico che ha condotto all’emanazione del Codice del Consumo. I contratti del consumatore, infatti, furono nominati come tali con la introduzione della disciplina delle clausole vessatorie ed abusive degli artt. da 1469bis a 1469sexies del codice civile, disciplina che viene significativamente inserita, nel 1996, sotto tale denominazione, nell’apposito capo XIVbis, alla fine del titolo I del libro IV del codice civile (dedicato ai contratti ingenerale). Successivamente, la distribuzione di prodotti e di servizi di massa destinati al consumo avrebbe formato oggetto di molte leggi speciali, che regolavano sia il contratto-atto, in ragione delle condizioni e modalità in cui avveniva la contrattazione, che il contratto-rapporto, in ragione delle caratteristiche oggettive del prodotto o servizio venduto e delle qualità soggettive delle parti del contratto. Si annoverano, in proposito, la legge n. 50 del 1992 sui contratti negoziati fuori dai locali commerciali, la legge n. 111 del 1995 sulla vendita di pacchetti di viaggi, vacanze, circuiti tutto compreso, la legge n. 185 del 1999 sui contratti a distanza, il decreto legislativo n. 70 del 2003 sul commercio elettronico, la disciplina della garanzia dei beni di consumo, inserita agli articoli 1519bis e seguenti del codice civile, il decreto legislativo n. 427 de 1998 sulla multiproprietà. Tutta questa legislazione, quindi, si presentava come legislazione speciale, come espressione di particolarismo giuridico, di fronte al carattere generale del titolo II del libro IV del codice civile, per la disciplina del contratto-atto e del contratto-rapporto. Tuttavia la crisi del concetto unitario di contratto, avviata con la detta legislazione speciale, è stata quasi ratificata legislativamente dal varo del Codice del Consumo (decreto legislativo n. 206 del 2005), in cui sono confluite le leggi speciali di protezione del consumatore e da cui emerge che il contratto del consumatore è uno schema normativo generale della conclusione e della esecuzione dei contratti, che negoziano prodotti di consumo tra operatori economici professionali e privati- consumatori. Si tratta, dunque, di uno schema normativo profondamente diverso da quello del codice civile per momenti fondamentali della conclusione e dell’esecuzione. Tali profonde differenze non solo hanno giustificato la scissione del contratto del consumatore dall’unitaria categoria del contratto del codice civile, ma hanno sollecitato la riflessione sul ruolo e sulla portata attuali del contratto comune di diritto civile. Per un approfondimento sul tema, A. BREGOLI, I contratti di impresa, in Giurisprudenza commerciale, 1, 2008, I, 140.
imprese produttrici, ossia ad un deficit di potere economico dei consumatori rispetto al potere economico delle imprese, a cui può porsi rimedio solo con l’ausilio delle regole giuridiche50
.
Pertanto, il movente della normativa sulle clausole vessatorie risiede, non solo nella promozione della libera concorrenza, ma anche nell’istanza solidaristica rivolta a soggetti privi di competenza professionale, spesso vittime di asimmetrie informative51 e non supportati da una struttura imprenditoriale.
50
Così A. FALZEA, Il diritto europeo dei contratti di impresa, in Rivista di diritto civile, 1, 2005, I, 1. L’Autore si domanda, altresì se è necessario, al fine di costruire una categoria dogmatica dei contratti di impresa, spiegare e dimostrare come l’interesse della parte imprenditrice si traduce in una componente della causa del contratto di impresa, così come sarebbe necessario, per configurare una categoria dei contratti dei consumatori, verificare come l’interesse di questi soggetti valga a integrare una specifica componente della causa della relativa fattispecie negoziale.
51
“A common justification for recent judicial and legislative interventions in consumer
markets to set contract terms or to require firms to disclose price or other product-related information is that consumers are imperfectly informed with respect to the transactions they make”: tale è l’incipit di un interessante articolo, seppur risalente, apparso nel 1979 sulla
University of Pennsylvania Law Review. I due Autori, i Professori Alan Schwartz e Louis L. Wilde, analizzano in una prospettiva giuridica ed economica l’intervento della legislazione sul mercato al fine di rimuovere le asimmetrie informative di cui è affetto il contraente- consumatore. Attraverso l’utilizzo dell’analisi economica del diritto, supportata dal modello matematico, i due Autori giungono alle seguenti conclusioni: “the existence of imperfect
information is commonly thought to justify market intervention by courts and legislatures because of the predominant belief that an imperfectly informed buyer cannot make utility- maximizing purchase choices. This focus on the conditions under which particular individuals can make optimal decisions is unwise. Not only does it fail to give guidance to decision-makers respecting when and how they should intervene in markets, but it is a misplaced concern: when markets are competitive, individuals are protected from the adverse consequences of making decisions in the face of imperfect information. Therefore, decision-makers should attempt to ascertain whether noncompetitive behavior is occurring in the relevant market before intervening. Such a determination would be complex, expensive, and somewhat inexact, but criteria exist that should enable it to be made with an acceptable (although not fully satisfactory) degree of accuracy. Further, once it has been decided that a market is behaving non-competitively, the preferable state response is not to regulate prices or to prohibit the use of specific contract terms; the better response is to attempt to increase competition in the market. Finally, courts can do little to increase competition; thus state responses to the existence of imperfect information should be primarily legislative and administrative”. Per un
approfondimento, A. SCHWARTZ – L.L. WILDE, Intervening in markets on the basis of
imperfect information: a legal and economic analysis, in University of Pennsylvania Law Review, 1970 (127), 630.
La dottrina appare restia ad applicare la logica impiegata a tutela del consumatore all’imprenditore debole, in quanto vi è una differenza strutturale
tra le due figure in punto di asimmetria del potere contrattuale52. Il
consumatore, infatti, riveste una posizione di debolezza all’interno del contratto, poiché, risultando sprovvisto delle necessarie informazioni, è incapace di negoziazione. I contratti dei consumatori, del resto, si costruiscono sulla circostanza che la predisposizione unilaterale da parte dell’imprenditore-professionista comporta una presunta asimmetria tra le parti e a tal fine trova spazio la normativa sulle clausole vessatorie e sulla nullità di
protezione53.
La tutela del consumatore non può, quindi, assurgere a paradigma della protezione di qualsiasi soggetto debole e, anche attraverso l’effetto trainante della buona fede oggettiva, può essere estesa solo sino al limite di abbracciare chiunque, anche non persona fisica, non svolgendo un’attività d’impresa e privo di una competenza professionale nella conclusione del contratto, non
abbia avuto il potere di negoziare il contenuto delle clausole54. In sostanza,
può ammettersi un’interpretazione estensiva della disciplina a favore del
52
C’è chi evidenzia il contenuto del considerando 20 della direttiva sui servizi di pagamento (2007/64 CE), secondo la quale “gli Stati membri dovrebbero poter stabilire che le microimprese… debbano essere trattate al pari dei consumatori”. Tuttavia, pur offrendo una traccia per una possibile tassonomia contrattuale europea, non si perviene ad una costruzione convincente del contratto con asimmetria del potere contrattuale. Per tali riflessioni, S. PAGLIANTINI, Per una lettura dell’abuso contrattuale: contratti del consumatore,
dell’imprenditore debole e della microimpresa, in Rivista di diritto commerciale, 2, 2010, I,
409.
53
Per un approfondimento, F. DI MARZIO, Teoria dell’abuso e contratti del consumatore, in
Rivista di diritto civile, 2007, 5, I, 681. 54
Recentemente, in tema di contratto virtuale, E. TOSI, La dematerializzazione della
contrattazione: il contratto virtuale con i consumatori alla luce della recente novella al codice del consumo di cui al d. lgs. 21 febbraio 2014, n. 21, in Contratto e Impresa, 2014, 6, 1264.
consumatore ampliata sino a comprendere gli enti collettivi e chi, pur acquistando beni strumentali alla sua attività, non esplichi nel contratto la propria competenza professionale, mentre non si può condividere una pura generalizzazione della tutela del consumatore che finirebbe per non rispettare
la ratio della normativa55.
Ciò premesso, la disciplina da invocare quando il contraente debole sia un’impresa, deve essere necessariamente diversa da quella che si applica al consumatore. Del resto, la debolezza dell’imprenditore consiste nell’assenza di reali alternative sul mercato e non si arresta al solo momento genetico del
rapporto, ma si riflette anche sullo svolgimento dello stesso56.
Tuttavia, pur nella diversità delle regolamentazioni, collegata alla differente prospettiva delle asimmetrie, è possibile evidenziare un fil rouge che lega i contratti dei consumatori e quelli degli imprenditori: le loro rispettive discipline giuridiche, infatti, realizzano interventi di regolazione del mercato che sono indispensabili per prevenire i cosiddetti market failures o per porvi rimedio. Tali due ambiti disciplinari, infine, si raccordano strettamente con la disciplina della concorrenza, attraverso l’elemento trainante della buona fede. Ed è proprio alla rinnovata centralità della buona fede oggettiva che volge lo sguardo il prossimo paragrafo.
55
Sul punto, E. NAVARRETTA, Buona fede oggettiva, contratti di impresa e diritto europeo, in Rivista di diritto civile, 2005, 5, I, 516/517.
56
In letteratura inglese, sul punto, H. BEALE – T. DUGDALE, Contracts between
Businessmen: Planning and the Use of Contractual Remedies, in British Journal of Law and Society, vol. 2, n. 1, 1975, 45-60.