Dopo aver delineato brevemente il panorama del diritto nuovo dei contratti, con riferimento ai contratti dei consumatori e ai contratti di impresa, e dopo aver lambito la questione della giustizia contrattuale, occorre domandarsi se ha senso enucleare la categoria dei contratti asimmetrici.
Si è acclarato che con la locuzione “contratto asimmetrico” si suole definire un nuovo paradigma contrattuale governato da regole che divergono in modo significativo da quelle dettate dal “contratto di diritto comune”, disciplinato dagli articoli 1321 e seguenti del codice civile. Caratteristica fondamentale del contratto asimmetrico è, dunque, la contrapposizione tra due soggetti di mercato dotati di diversa forza contrattuale. Esempio paradigmatico, al riguardo, risulta la posizione del consumatore che si pone in posizione di fisiologica, strutturale debolezza rispetto al professionista. In tali rapporti, infatti, come si è avuto modo di constatare nei paragrafi precedenti, vi è una presunta ignoranza dei termini dello scambio e l'asimmetria fonda lo squilibrio sulla mancanza di adeguata informazione: non è un caso che nell'ampia e articolata normativa in materia di consumi si preveda una procedimentalizzazione dell'informazione precontrattuale tesa a garantire al
consumatore dati informativi adeguati sia per qualità che per quantità67.
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Peraltro, sul presupposto che nei contratti tra soggetti geneticamente diseguali l'asimmetria è prevalentemente di tipo informativo, si è evidenziato il limite di una tutela del contraente debole basata sulla sola implementazione dell'informazione: oggi più che mai, soprattutto nei settori connotati da elevato tecnicismo, l'esigenza fondamentale è quella di garantire un passaggio da una trasparenza “formale” ad una trasparenza “sostanziale” e quindi da un dovere
Il nostro legislatore, dopo alcuni tentativi di integrazione delle disposizioni di matrice comunitaria in materia di tutela del consumatore all'interno del codice civile (si pensi agli articoli 1469 bis e seguenti e 1519 bis e seguenti del codice civile), ha operato una scelta di campo profondamente diversa. L'entrata in vigore del codice del consumo, infatti, ha allontanato dall'ambito codicistico ogni riferimento alla materia consumeristica.
Il codice civile, e dunque la disciplina del “contratto di diritto comune”, continua ad operare solo con riferimento ai quei rapporti dove le parti si muovono su un piano di tendenziale parità (contratti C2C, consumer to
consumer, e contratti B2B, Business to Business), mentre è affidata al codice
del consumo la regolamentazione dei contratti asimmetrici tra professionista e consumatore (contratti B2C, Business to consumer).
Ciò premesso, occorre evidenziare che il contratto asimmetrico non rappresenta un paradigma unitario ed omogeneo, potendosene parlare anche con riferimento ai contratti fra imprenditori, e in particolare fra imprenditore più forte e imprenditore meno forte: in questi casi, tuttavia, si parla di asimmetria di tipo economico, che va riferita alla posizione dell'imprenditore sul mercato e ai suoi rapporti con la controparte. Essa, infatti, è strettamente legata al tipo di mercato nel quale l’imprenditore svolge la sua attività ed alla
di far conoscere ad un dovere di far comprendere. Ne è una testimonianza il richiamo alla trasparenza inserito tra le linee guida del codice delle assicurazioni private (decreto legislativo n. 209 del 7 settembre 2005). Tale riferimento alla trasparenza appare molto importante atteso che il codice delle assicurazioni private, riunendo in un corpus organico ciò che era un insieme complesso ed articolato di leggi, rappresenta oggi il fulcro dell'intero settore assicurativo. Non a caso, la Relazione illustrativa sottolinea come attraverso lo strumento del “codice” si sia realizzato, con l'eccezione non irrilevante delle disposizioni in tema di contratti di assicurazione e di riassicurazione che sono state conservate nel codice civile, un riassetto di tutta la materia.
particolare tipologia di relazione negoziale che, per poter operare in quell’ambito, egli è obbligato a far sorgere.
Emerge, pertanto, una realtà articolata e complessa. Anche un imprenditore, nel rapporto che instaura con un soggetto “geneticamente uguale”, può venirsi a trovare in posizione di debolezza. Al riguardo, si è avuto modo di precisare che la debolezza dell'imprenditore caratterizza non soltanto il momento genetico, ma, anche e soprattutto, lo svolgimento del rapporto e, a differenza della “debolezza consumeristica”, la debolezza dell'imprenditore deve essere accertata a posteriori e in concreto.
Occorre, pertanto, prendere atto che quella del contratto asimmetrico non è una categoria dogmatica unificante, atteso che va ribadita l'inadeguatezza dell'equazione contraente debole - consumatore. Quella del contraente debole, infatti, è una categoria composita al cui interno rientrano anche molteplici imprenditori che nel rapporto instaurato con la controparte geneticamente eguale possono trovarsi congiunturalmente in una condizione di diseguaglianza. Come visto, nei contratti asimmetrici tra imprenditori operano criteri di controllo della situazione di asimmetria in concreto rilevando anche elementi esterni al contratto, quali la situazione di mercato nel quale l'accordo si colloca e il rapporto si svolge: si pensi, ad esempio, all'impossibilità per
l'imprenditore debole di reperire alternative sul mercato68. La categoria dei
contratti asimmetrici, dunque, non assurge a paradigma unitario di tipo
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Per tali considerazioni, F. ROMEO, Contratti asimmetrici, codici di settore e tutela del
normativo, ma si tratterebbe esclusivamente di una categoria descrittiva di taluni fenomeni che, in realtà, sono diversi tra di loro, sia sotto il profilo delle
fattispecie rilevanti, sia per quanto concerne i rimedi69.
Muovendosi in questa sorta di “area grigia” rispetto ai poli contrapposti del “contratto di diritto comune” e del “contratto asimmetrico”, parte della dottrina ricostruisce un nuovo paradigma, un nuovo modello di contratto: ci si riferisce al “terzo contratto”, che si connota per la presenza, in qualità di contraente, di un imprenditore debole, non sofisticato, che necessita di tutela rispetto ad un altro imprenditore dotato di maggiore potere e, soprattutto, della forza di abusarne.
La figura del terzo contratto, dunque, per alcuni rappresenta una categoria dogmatica capace di aggregare un complesso organico e omogeneo di regole ispirate ad una logica propria, per altri appare una formula utile a stimolare l'interprete nella delicata opera di ricostruzione del diritto dei contratti che – a ben vedere – appare oggi sempre più destrutturato rispetto alla polarità
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Sul punto, soprattutto sulla portata descrittiva della categoria dei contratti asimmetrici, C. CAMARDI, Contratti di consumo e contratti tra imprese. Riflessioni sull'asimmetria
contrattuale nei rapporti di scambio e nei rapporti "reticolari", in Rivista critica di diritto privato, 2005, 549 e EAD., Tecniche di controllo dell’autonomia contrattuale nella prospettiva del diritto europeo, in Europa e diritto privato, 2008, 831. Inoltre, A. ZOPPINI, Il contratto asimmetrico tra parte generale, contratti di impresa e disciplina generale della concorrenza,
in Rivista di diritto civile, 2008, 5, 515. L’Autore non condivide la proposta interpretativa in ordine alla possibilità di ravvisare nell’asimmetria di potere contrattuale una categoria interpretativa unitaria e/o il presupposto del controllo sul contenuto del contratto affidato al giudice. In particolare, si rileva che il tipo di intervento che l’ordinamento legittima nella disciplina del contratto dei consumatori è ancorato a presupposti che si esauriscono nella valutazione del singolo atto o della singola operazione economica, contestualizzata in un ambito di “normalità socialmente accettata”. Nel caso dei contratti stipulati fra imprenditori, invece, l’indagine ha ad oggetto il trattamento giuridico da riservare a un regolamento contrattuale negoziato tra parti informate e rispetto alle quali acquista rilievo la collocazione del contratto nel quadro delle reciproche relazioni economiche e delle dinamiche di un mercato concorrenziale.
contrapposta tra contratti “di diritto comune” e “contratti asimmetrici” regolati dal codice del consumo.
Occorre, ora, focalizzare l’attenzione su questa nuova figura contrattuale e sui referenti normativi, così come elaborati nel dibattito tra gli studiosi.