In riferimento all’ambito oggettivo di applicazione del codice, assume particolare rilevo l’individuazione della disciplina cui vanno assoggettati i contratti c.d. misti. A tal fine, il codice dei contratti pubblici introduce delle disposizioni specifiche agli artt. 14 e 15, i quali recano la definizione e i criteri per stabilire quale sia la disciplina applicabile ai contratti misti. Ai sensi dell’art. 14, i contratti misti sono contratti pubblici aventi per oggetto: lavori e forniture; lavori e servizi; lavori, servizi e forniture; servizi e forniture. Per determinare quale sia la disciplina applicabile al contratto misto, il codice accoglie un criterio qualitativo46, basato sull’oggetto principale del contratto, fondato quindi sull’individuazione della prestazione prevalente rispetto a quella o a quelle accessorie: a mente dell’art. 14, secondo comma, un contratto pubblico avente ad oggetto la fornitura di prodotti, e a titolo accessorio, lavori di posa in opera e di installazione, è considerato un appalto pubblico di forniture (lett. a); un contratto pubblico avente per oggetto prodotti e servizi di cui all’allegato II, è considerato un appalto pubblico di servizi, quando il valore dei servizi supera quello dei prodotti (lett. b); un contratto pubblico avente per oggetto dei servizi di cui all’allegato II e dei lavori ai sensi dell’allegato I solo a titolo accessorio rispetto all’oggetto principale del contratto, è considerato un appalto pubblico di servizi (lett. c). Nella consapevolezza che il criterio qualitativo spesso
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Sul punto, v. in Guida dir., n. 41/2009, 70 e ss.
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Sul punto, il codice mostra di recepire puntualmente la direttiva n. 2004/18/CE, a differenza della disciplina italiana previgente che aveva optato per un criterio quantitativo, non facendo corretta applicazione della disciplina comunitaria in materia di appalti misti.
può essere fonte di incertezze applicative, il codice segue la soluzione di cui all’art. 24 L. n. 62/2005, che indica come criterio sussidiario, per stabilire quale sia l’oggetto principale del contratto, il criterio quantitativo. Secondo tale impostazione, per determinare quale sia la prestazione principale e quella o quelle accessorie, si guarda al valore economico delle stesse, per cui di regola sarà principale la prestazione il cui valore super il 50% del prezzo complessivo. Dispone infatti l’art. 14, comma terzo che, ai fini dell’applicazione del comma secondo, l’oggetto principale del contratto è costituito dai lavori, se l’importo degli stessi assume rilievo superiore al 50%, salvo che, secondo le caratteristiche specifiche dell’appalto, i lavori abbiano carattere meramente accessorio rispetto ai servizi o alle forniture, che costituiscono l’oggetto principale del contratto. Il criterio quantitativo, conformemente al diritto comunitario, conserva perciò una portata residuale. E’ importante rilevare che in tema di requisiti di qualificazione dei candidati, il codice, in deroga alla regola generale della prevalenza e di quella residuale del valore economico appena viste, all’art. 15 adotta il criterio della combinazione delle differenti discipline47. Facendo applicazione di tale criterio, deriva che, ad esempio, le regole dettate in tema di qualificazione per gli appalti di lavori, andranno rispettate ogni qualvolta il contratto misto comprenda dei lavori, a prescindere dall’accessorietà e dal valore degli stessi rispetto ai servizi o alle forniture, e fatta salva per il resto l’applicazione della normativa relativa alla tipologia cui il contratto è in prevalenza riconducibile (servizi o forniture)48. Occorre notare come, rispetto alla normativa previgente al codice dei contratti pubblici, diversificata a seconda che l’appalto avesse ad oggetto lavori, servizi e forniture, l’unificazione della disciplina di questi tre settori in un unico testo normativo e l’omogeneità, per molti aspetti, delle rispettive regole, sdrammatizza la necessità di una corretta qualificazione dell’appalto come di lavori, servizi, forniture, quantomeno per le procedure di affidamento e per i criteri di scelta, mentre tale operazione ermeneutica conserva ancor oggi la sua rilevanza in riferimento ai profili
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v. G. RUGGIERO, I contratti misti e la qualificazione nei contratti misti, in AA. VV., Commento al
codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture (a cura di M. SANINO), Tornio,
2006, 129; P. CORTESE, Appalti misti e obblighi dei partecipanti alla gara, in Urb. App., 2006, 969.
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In tal senso, prima dell’emanazione del codice degli appalti pubblici, v. anche Autorità di Vigilanza, delibera del 6.04.2005, n. 3, in Urb. App., 2005, 1137, con nota di M. GENTILE, L’autorità fa il
inerenti alla fase di esecuzione dell’appalto, che differiscono a seconda del tipo di prestazione dedotta in contratto. Così, ad esempio l’individuazione della disciplina applicabile ad un appalto misto ha rilevanza in ordine ai termini di pagamento delle prestazioni da parte della stazione appaltante: la disciplina sui ritardi di pagamento nelle transazioni commerciali di cui al DLGS. n. 231/2002, stante la definizione di “transazioni commerciali” di cui all’art. 2, comma primo lett. a del DLGS cit., si applica ai contratti delle pubbliche amministrazioni che hanno ad oggetto forniture o servizi in via esclusiva o prevalente, e di conseguenza non è estendibile agli appalti pubblici aventi ad oggetto (in via esclusiva o prevalente) lavori.
A livello sistematico, sono riconducibili alla nozione di contratti pubblici misti, le seguenti fattispecie: 1) il global service; 2) la permuta; 3) la vendita di cosa futura, la locazione di cosa futura e il leasing immobiliare; 4) la concessione di costruzione e gestione; 5) l’affidamento unitario a contraente generale per la realizzazione di infrastrutture strategiche; 6) gli appalti di manutenzione. Conviene dare brevemente conto di alcuni di questi contratti, evidenziando a quali conseguenze può portare la loro esatta qualificazione sul piano pratico.
Quanto al global service49, la figura più utilizzata nella prassi, si riferisce ai contratti aventi ad oggetto la manutenzione e la gestione di immobili appartenenti all’amministrazione pubblica, mediante l’affidamento di un’ampia gamma di servizi e un’attività di conservazione del patrimonio immobiliare, spesso di notevole rilevanza economica. Dottrina e giurisprudenza sono divise nel ritenere che l’oggetto principale di tale contratto vada individuato in una prestazione di lavori o piuttosto di servizi. In un caso relativo alla gestione e manutenzione di 4.500 alloggi del Comune di Venezia, il Consiglio di Stato50 ha ritenuto che l’oggetto principale di tale
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Tale figura, nella disciplina previgente al codice degli appalti pubblici, veniva riconosciuta a livello normativo dall’art. 30, comma ottavo della L. n. 448/1999 (c.d. Merloni ter), che peraltro non ne dettava le relativa disciplina, limitandosi ad incentivare il ricorso da parte degli enti pubblici alla formula del contratto di risultato di cui alla norma UNI 10685, rispondente ai principi di economicità ed efficienza. Sul tema, v. A. PIROCCHI, Manutenzione immobiliare e contratti misti nella più
recente evoluzione normativa e giurisprudenziale, in I contratti dello Stato e degli enti pubblici,
1/2000, 41; S. CARTA, Gli appalti misti di lavori, servizi e forniture, anche con riferimento alla
figura del global service, in Riv. trim. app., 3/2004, 535. 50
C. Stato, sez. V, 11.06.1999, n. 630, in Urb. App., 2000, 64, con nota di L. R. PERFETTI, Gli
contratto sia ravvisabile nella attività di manutenzione, privilegiando il criterio della prevalenza della prestazione in concreto, tenendo conto del contenuto del contratto e della volontà delle parti, e ha quindi applicato la disciplina relativa agli appalti di lavori, ribaltando la decisione del Tar Veneto, che per individuare la normativa applicabile, aveva invece adottato il criterio della prevalenza sotto il profilo funzionale, giungendo alla conclusione che si trattasse di un contratto di servizi. In altra pronuncia il Consiglio di Stato51 ha ricondotto all’appalto di servizi, il contratto misto per la gestione tecnologica integrata e la manutenzione degli impianti di illuminazione pubblica, in cui i lavori avevano una componente inferiore al 50%. In dottrina si è osservato che la figgura del global service rientra o meno nella disciplina dell’appalto di lavori a seconda della prevalenza della prestazione di lavori rispetto a quella di servizi, avuto riguardo all’interesse della pubblica amministrazione committente a seconda che sia o meno principalmente incentrato a mantenere in efficienza il proprio patrimonio immobiliare attraverso attività costruttive.
In ordine alla permuta, un’ipotesi di tale contratto misto è disciplinata dall’art. 53, commi 6-12 del codice, che consente di pagare in tutto o in parte il prezzo dell’appalto mediante la cessione di beni pubblici. Vi è concordia in dottrina nel ritenere che alla permuta, in virtù del criterio della prevalenza, vada applicata la disciplina dell’appalto di lavori, e, in caso di lacune, per quanto non stabilito dall’art. 53, anche la normativa sulla cessione di beni pubblici.
Un elemento rilevante e comune a molti appalti misti è quello della manutenzione. In tema di manutenzione di opere, occorre notare come ai sensi dell’art. 3, comma ottavo del codice, questa siano ricondotta nell’ambito dei contratti di lavori pubblici, a differenza della direttiva n. 2004/18/CE, ove viene fatta rientrare tra i servizi pubblici di cui all’allegato II A. Nello schema di regolamento al codice dei contratti pubblici52, la manutenzione viene definita come “la combinazione di tutte le azioni tecniche, specialistiche ed amministrative, incluse le azioni di supervisione, volte a mantenere o a riportare un’opera o un impianto nella condizione di svolgere la
11.02.1997, n. 363, in Foro amm., 1997, 2398; Tar Lazio-Roma, sez. II, 15.03.1995, n. 445, in Trib.
Amm. Reg., 1995, I, 1520. 51
C. Stato, sez. V, 28.09.2005, n. 5196, in Giur. it., 2006, 413, con nota di TASSONE.
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funzione prevista dal provvedimento di approvazione del progetto”. Ancora una volta per stabilire quale sia la disciplina applicabile ai contratti misti, tra le cui componenti figuri anche la manutenzione, andrà individuata la prestazione prevalente. Sulla base del criterio qualitativo, in taluni appalti misti è stata ritenuta prevalente la prestazione di lavori (v. appalto di gestione e manutenzione del patrimonio immobiliare, di cui abbiamo trattato a proposito del global service), mentre in altri quella dei servizi (v. appalto relativo alla manutenzione globale degli impianti interni di allarme degli uffici postali53). Sul punto, il Consiglio di Stato ha precisato come la manutenzione sia riconducibile all’appalto di lavori e non a quello di servizi solo se comporta un’attività prevalente ed essenziale di modificazione della realtà fisica, con l’utilizzazione, la manipolazione e l’installazione di materiali aggiuntivi e sostitutivi che risultino consistenti sul piano strutturale e funzionale rispetto all’entità originaria dell’opera da mantenere; mentre si ricade nell’appalto di servizi nel caso di manutenzione programmata con controlli periodici della funzionalità di impianti già installati, ovvero di interventi per l’individuazione della causa del guasto con riparazione solo su richiesta dall’amministrazione appaltante con ordine apposito fuori contratto, o, infine, di eventuale smontaggio e rimontaggio degli impianti in caso di trasferimento di sede, senza creazione di un quid novi o la fornitura di ulteriori materiali. In quest’ultimo caso, secondo i giudici di Palazzo Spada, i lavori di riparazione del guasto o quelli di smontaggio e rimontaggio per trasferimento di sede rivestono carattere accessorio e marginale e non sono quindi in grado di alterare la natura di servizio dell’oggetto essenziale dell’appalto. Dalle decisioni appena citate, emerge chiaramente come la giurisprudenza amministrativa se in linea generale mostra di applicare il criterio qualitativo, basato sul rapporto di prevalenza/accessorietà tra le prestazioni, in alcuni casi non nasconde di utilizzare anche il criterio quantitativo della marginalità economica delle prestazioni.
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