Secondo altra tesi, seguita dalla giurisprudenza amministrativa maggioritaria39, l’annullamento dell’aggiudicazione determina l’inefficacia sopravvenuta del contratto. Questo orientamento, prendendo le mosse dall’indirizzo favorevole alla caducazione del contratto -essendo basato sul comune presupposto del legame inscindibile tra provvedimento amministrativo e contratto- ne rappresenta un ulteriore sviluppo, volto ad apportare dei temperamenti all’automatismo degli effetti caducanti derivanti dall’annullamento dell’aggiudicazione secondo l’impostazione tradizionale. Ed infatti si ribadisce che: “atteso il rapporto di consequenzialità necessaria che sussiste tra la procedura di gara e l’appalto successivamente stipulato, derivante dalla preordinazione funzionale, esistente tra aggiudicazione e contratto, deve condividersi la tesi dell’efficacia caducante dispiegata dall’annullamento del
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Siffatto principio è stato ribadito dalla stessa Corte di Giustizia: v. C. Giust. CE, sez. VI, 28 ottobre 1999, C-81/98, Alcatel Austria v. Bundes Ministerium fur Wissenscraft und Verkehr, in Edilizia e
terr., 1999, 45, 62; più di recente, v. C. Giust. CE, 3 aprile 2008, C-444/06, Commissione v. Spagna,
in Public Procurement Law Review, 2008, NA212, con nota di M. ODER, Requirements of effective
remedies prior to the conclusion of a contract: a note on the judgement of the Court of Justice in Commission v. Spain.
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Tale interpretazione è seguita, sia pur in riferimento al previgente art. 14 DLGS. n. 190/2002, da M. DE PALMA, La responsabilità nelle gare d’appalto, in La responsabilità civile della P.A. (diretta da F. CARINGELLA e M. PROTTO), vol. III, Torino, 2005, 1229.
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C. Stato, sez. V, 12 febbraio 2008, n. 490, in Guida dir., 13/2008, 101; TAR Veneto, sez. I, 14 maggio 2007, n. 1461, in Riv. Trim. App., 1/2008, 273; C. Stato, sez. V, 28 maggio 2004, n. 3465, cit.
provvedimento di aggiudicazione nei riguardi del contratto stipulato inter partes, il quale non risulterà invalidato dalla demolizione dell’aggiudicazione, bensì privato di efficacia per l’incidenza ad externo di interessi giuridici di rango poziore, incompatibili con l’interesse interno negoziale”. Tale inefficacia successiva -che deve formare oggetto di mera declaratoria da parte dello stesso giudice amministrativo che pronuncia l’annullamento dell’atto viziato- opera allorché l’appalto pienamente valido ed efficace al momento della sua stipula, diviene inefficace per il sopravvenire di una ragione nuova, a causa della quale il programma negoziale subisce una inidoneità non di tipo genetico, bensì funzionale. Questa impostazione applica al contratto il meccanismo operativo, tipicamente pubblicistico, della c.d. illegittimità derivata40, per cui in virtù del nesso di presupposizione tra atti, l’annullamento del provvedimento comporta il venir meno dell’atto successivo consequenziale, sebbene ex se conforme al referente normativo, per riflesso dell’illegittimità del primo. A confutazione dell’autorevole opinione41 per cui il nesso di presupposizione non può operare tra atti aventi natura eterogenea, quali l’aggiudicazione ed il contratto, la giurisprudenza del Consiglio di Stato elabora un interessante parallelismo tra il rapporto di necessaria consequenzialità tra atti amministrativi ed il fenomeno del collegamento negoziale, basato sul comune principio di cui all’antico brocardo “simul stabunt, simul cadent”: anche nel diritto civile, in virtù del nesso inscindibile di connessione che avvince i contratti collegati in via necessaria, la perdita di efficacia del contratto principale, non ingenera un’ipotesi di invalidità degli altri negozi, ma innesca un fenomeno di inefficacia delle fattispecie da esso derivanti che non possono sopravvivere orfane delle altre tessere del mosaico negoziale. A sostegno di questa tesi i giudici di Palazzo Spada, richiamano casi ove il nesso di consequenzialità è pacificamente riconosciuto in relazione ad atti di natura eterogenea, come, ad esempio, tra regolamento normativo
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Sulla distinzione all’interno dell’illegittimità derivata tra invalidità ad effetto caducante ed invalidità ad effetto viziante, v. C. Stato, Ad. Plen., 19 ottobre 1955, n. 17, in Cons. Stato, 1955, I, 990; C. Stato, sez. V, 8 agosto 2005, n. 4207, in Foro amm., CDS, 2005, 2262; C. Stato, sez. VI, 17 maggio 2006, n. 2846, ivi, 5/2006, 1531; C. Stato, sez. V, 28 marzo 2008, n. 1331, in Urb. App., 6/2008, 781.
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M. MONTEDORO, Illegittimità del procedimento ad evidenza pubblica e nullità del contratto
d’appalto ex art. 1428, comma 1 c.c. Una radicale svolta della giurisprudenza tra luci ed ombre, in Foro Amm., 2002, 2600; STICCHI DAMIANI, La nozione di appalto pubblico, Milano, 1999, 76.
e provvedimento amministrativo, o tra accordo endoprocedimentale e provvedimento finale, o tra sentenza e provvedimento adottato dalla P.A. in ottemperanza alla stessa, i quali dimostrano come sia rilevante non solo il legame endoprocedimentale, ma anche il collegamento esterno di tipo logico-giuridico tra atti non appartenenti alla medesima seriazione procedimentale. Certa dottrina42 ha aderito a tale orientamento, tentando di ricostruire in via interpretativa il regime giuridico dell’inefficacia, nella consapevolezza che non prevedendo il codice civile una disciplina ad hoc, la legge potrebbe sempre disporre diversamente rispetto alle regole enucleate. In particolare questa dottrina concorda con quella giurisprudenza43 che ritenere l’inefficacia un rimedio a legittimazione relativa, invocabile solo dal ricorrente illegittimamente pretermesso che abbia impugnato l’aggiudicazione, a differenza dell’inefficacia derivante dalla mancata approvazione del contratto, che può essere richiesta dalle parti contraenti, ha valore assoluto, opera erga omnes e comporta il travolgimento ex
tunc degli eventuali diritti acquisiti medio tempore dai terzi. Si precisa infatti che
l’approvazione è una condicio iuris dell’accordo, essendo inserita nel contratto in via imperativa dalla legge a tutela di esigenze di ordine generale, mentre l’aggiudicazione, lungi da costituire un presupposto legale di efficacia del contratto, conferisce alla P.A. la legittimazione a negoziare, sicché il suo annullamento pone la stazione appaltante nella condizione di aver stipulato iniure, priva della legittimazione che gli è stata conferita dal precedente provvedimento amministrativo. Si ribadisce come non venga in gioco l’annullabilità dell’appalto, bensì la sua inefficacia, in quanto nei contratti ad evidenza pubblica gli atti della serie pubblicistica incidono sull’efficacia del contratto, non sulla sua validità.
A differenza della tesi della caducazione, vengono introdotti dei temperamenti all’automatismo degli effetti derivanti sul contratto dall’annullamento dell’aggiudicazione, dando rilievo ora all’interesse del privato contraente al
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P. GALLO (Consiglio di Stato e Corte di Cassazione finalmente d’accordo?, in Urb. App., 10/2008, 1150), individua le regole applicabili all’inefficacia: mancata produzione di effetti; non rilevabilità d’ufficio, ma ad esclusiva iniziativa dei contraenti; non opponibilità nei confronti dei terzi; suscettibilità di sanatoria, ma non di conversione; se parziale, non estensibilità all’intero contratto.
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C. Stato, sez. V, 28 settembre 2005, n. 5196, in Giur. it., 2006, I, 413; C. Stato, sez. IV, 27 ottobre 2003, n. 6666, cit., 85; C. Stato, sez. VI, 18 giugno 2002, n. 3338, in Foro Amm., CdST., 2002, 1506; C. Stato, sez. IV, 14 giugno 2001, n. 3169, in Riv. giur. ed., 2001, I, 944.
mantenimento del vincolo contrattuale qualora sia stato in buona fede ed abbia fatto affidamento senza sua colpa nella legittimità della procedura di gara, ora all’interesse della stessa P.A. a che l’esecuzione, se in fase ormai avanzata, sia regolarmente completata, qualora il subentro del ricorrente vittorioso nel contratto sia impossibile o risulti eccessivamente oneroso per l’interesse pubblico. Quanto a quest’ultimo correttivo, è stato sottolineato44 come a fronte di un’integrale esecuzione del contratto, il subentro nel rapporto da parte del ricorrente vittorioso, potrebbe costituire addirittura un pregiudizio per l’economia nazionale ex art. 2933, comma secondo c.c., secondo il principio per cui l’opera pubblica realizzata non può essere distrutta, sicché in tali casi, nell’impossibilità di accordare al concorrente illegittimamente pretermesso una reintegrazione in forma specifica, allo stesso spetterà il mero risarcimento per equivalente ex art. 2058 c.c.
In ordine al primo temperamento, detta giurisprudenza ritiene applicabili per analogia le disposizioni del codice civile di cui agli artt. 23, secondo comma e 25, secondo comma c.c.45, concernenti la salvezza degli acquisti fatti dai terzi in buona fede in base ad atti compiuti in esecuzione di delibere successivamente annullate assunte da persone giuridiche, rilevando come la P.A. sia pur sempre una persona giuridica, anche se pubblica, ai sensi dell’art. 11 c.c. Si ritiene così che la regola dell’inefficacia sopravvenuta del contratto a seguito dell’annullamento dell’aggiudicazione sia inoperante tutte le volte in cui meriti tutela l’affidamento incolpevole riposto dall’originario aggiudicatario sulla legittimità della procedura di gara. In tali casi il privato contraente avrà diritto alla conservazione del contratto in virtù della propria buona fede, da intendersi in senso soggettivo, quale mancata consapevolezza del vizio che inficia il provvedimento di aggiudicazione da cui trae origine il proprio acquisto. La ricorrenza della buona fede nell’originario aggiudicatario andrà valutata alla luce delle circostanze concrete, dovendosi
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Sulla necessità di tale temperamento, sia pur in riferimento alla tesi della caducazione automatica del contratto, v. R. De NICTOLIS, Il nuovo contenzioso in materia di appalti pubblici alla luce del
codice dei contratti pubblici, Milano, 2007, 151 45
In dottrina, F. CARINGELLA (Annullamento, cit., 675) oltre ai citati articoli, richiama anche gli artt. 2377, settimo comma e 2391, terzo comma c.c.; F. G. SCOCA (Annullamento, cit., 815) indica inoltre l’art. 2388, quinto comma c.c., sottolineando come nel caso in cui la stazione appaltante rivesta la forma di una S.p.A., tale norma sarà alla stessa applicabile in via diretta e non per analogia.
escludere, qualora questo abbia con la propria condotta partecipato alla causazione del vizio, o ne abbia avuto conoscenza. Secondo un certo indirizzo giurisprudenziale46, in tali casi dovrebbe escludersi non solo la buona fede, ma la stessa possibilità di ritenere “terzo” rispetto alla procedura di evidenza pubblica il contraente privato, avendo quest’ultimo partecipato alla gara, provocando o contribuendo a causare il vizio che ha dato luogo all’aggiudicazione illegittima. Quanto alla consapevolezza dell’illegittimità della procedura di gara, parte della dottrina ritiene in mala fede l’aggiudicatario in tutti i casi in cui gli venga notificato il ricorso in qualità di controinteressato prima della stipula del contratto. Alla luce dell’art. 11, comma 10 DLGS. n. 163/2006, in forza del quale tra la comunicazione dell’aggiudicazione e la stipula del contratto deve intercorrere un termine di trenta giorni - si argomenta- dovrebbero circoscriversi le ipotesi in cui l’aggiudicatario possa dirsi in buona fede, ed aumentare per il concorrente pretermesso le opportunità di poter ottenere una declaratoria di inefficacia del contratto, qualora abbia la diligenza di adire le vie giudiziali prima che il contratto venga concluso47. Si è sottolineato come, la buona fede del contraente andrà valutata in riferimento non solo al momento della stipulazione del contratto, ma anche all’intera fase di formazione dell’accordo, con particolare attenzione al comportamento tenuto dal privato nello svolgimento delle trattative, prima come candidato, poi come partecipante alla gara ed infine come aggiudicatario. Secondo questa impostazione48 l’accertamento dell’opponibilità al “terzo” contraente dell’annullamento dell’aggiudicazione con conseguente declaratoria di inefficacia del contratto medio tempore stipulato, subordinata alla prova della mala fede dell’aggiudicatario nello svolgimento delle trattative, spetta al G.A. in sede di giurisdizione esclusiva ex art. 244 DLGS n. 163/2006, non trattandosi di controversia relativa al contratto, ma al modo della sua formazione, coincidente sotto il profilo temporale con l’affidamento dell’appalto.
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v., ex plurimis, C. Stato, n. 3355/2004, cit.
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L. PATTONELLI, Annullamento, cit., 326-327. L’Autrice, nota inoltre come attraverso l’accesso al rito speciale di cui all’art. 23 bis L. n. 1034/1971, unitamente alla possibilità di ottenere misure cautelari ex art. 246, terzo comma DLGS. n. 163/2006, anche ante causam ai sensi dell’art. 245, terzo comma DLGS. cit., con buone probabilità trenta giorni potranno essere sufficienti ad evitare che dalla stipula del contratto derivino conseguenze irreparabili per il ricorrente.
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