Secondo la tesi della c.d. caducazione automatica26, l’annullamento dell’aggiudicazione pone nel nulla l’intero effetto-vicenda da essa derivato, a cominciare dal contratto di appalto, che non ha alcuna autonomia propria e non costituisce la fonte dei diritti ed obblighi tra le parti, ma, assumendo il valore di mero atto formale e riproduttivo dell’accordo già concluso, è destinato a subire gli effetti del vizio che inficia il provvedimento cui è inscindibilmente collegato e a restare automaticamente ed immediatamente caducato, senza necessità di pronunce costitutive del suo cessato effetto o di atti di ritiro della P.A. Occorre precisare che si tratta di un orientamento consolidato, formatosi sulla base della disposizione di cui all’art. 16, comma quarto R.D. n. 2440/1923, secondo cui i verbali di aggiudicazione definitiva in seguito ad incanti pubblici o a private licitazioni equivalgono per ogni effetto legale al contratto. Benché la norma ora richiamata sia dettata in materia di contratti e contabilità dello Stato, la giurisprudenza ne ha tratto un principio di portata generale, applicabile alle gare esperite anche da altri enti pubblici. Come ben è stato sottolineato in dottrina27, il limite di operatività della tesi della caducazione automatica del contratto risiede proprio nell’ambito applicativo dell’art. 16, comma quarto R.D. cit., in quanto vi rimarrebbero estranee tutte le ipotesi in cui per volontà della stazione appaltante, o per il concorso di altre norme, non vi sia coincidenza tra provvedimento di aggiudicazione e contratto, venendo in concreto rinviata la genesi del rapporto negoziale alla formale stipulazione dell’appalto. La giurisprudenza sia del Consiglio di Stato che della Corte di Cassazione28, ha infatti riconosciuto il
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C. Cass., sez. I, 26 maggio 2006, n. 12629, in Riv. Trim. app., 1/2007, 213; C. Cass., sez. I, 27 marzo 2007, n. 7481, in Mass., 2007; C. Cass., sezioni Unite, 28 novembre 2007, n. 24658, in Urb.
App., 1/2008, 58. 27
v. per tutti, T. RUIU, La Cassazione torna sul tema della sorte del contratto di appalto per effetto
dell’annullamento dell’aggiudicazione: la teoria della caducazione automatica e la tutela del contraente “illegittimo”, in Riv. Trim. App., 1/2007, 233.
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C. Stato, 29 ottobre 2002, n. 5903, in Foro amm. CDS, 2002, 2385; C. Stato, 18 aprile 2001, n. 2331, ivi, 2001, 874; C. Stato, 21 maggio 1982, n. 419, in Arch. Giur. op. pubb., 1982, 113; C. Cass., sezioni Unite, 11 giugno 1998, n. 5807, in App. urb. ed., 1999, 478.
carattere dispositivo della norma in esame, sicché l’amministrazione sarebbe libera di procedere alla stipulazione del contratto. Del resto nella prassi ciò avviene per la maggior parte degli appalti aggiudicati dagli enti locali e dagli altri enti non statali, grazie all’inserimento nei disciplinari di gara di una deroga espressa all’art. 16 R.D. cit. Ma a ben vedere anche quei ristretti margini di operatività di siffatta regola devono ritenersi oggi ulteriormente ridotti -se non azzerati completamente29- per effetto della più recente normativa in materia di contratti pubblici aventi ad oggetto lavori, servizi e forniture di cui al DLGS n. 163/2006: l’art. 11, settimo comma del Codice degli appalti pubblici esclude espressamente che l’aggiudicazione definitiva equivalga ad accettazione dell’offerta30, rendendo necessaria ed ineludibile la stipulazione del contratto di appalto. Ne consegue la necessità di un’attenta revisione della tesi della caducazione automatica del contratto, onde verificare se i fondamenti su cui poggia non risultino ormai privi di attualità. Un’operazione simile sembra essere stata compiuta da alcune recenti pronunce31, le quali hanno fondato la tesi della caducazione automatica su un’interpretazione a contrario dell’art. 246, quarto comma DLGS n. 163/2006. Detta disposizione32 esclude espressamente la caducazione del contratto quale conseguenza dell’annullamento dell’aggiudicazione limitatamente agli appalti relativi alle infrastrutture strategiche, ammettendo in tali casi che il risarcimento del danno avvenga solo per equivalente. Dal carattere
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A seguito dell’emanazione del Codice dei contratti pubblici di cui al DLGS n. 163/2006 e s.m., il superamento dell’orientamento sopra riportato è stato riconosciuto dalle stesse Sezioni Unite della Corte di Cassazione, sia pur a livello di obiter dictum: v. C. Cass., sezioni Unite, 23 aprile 2008, n. 10443, in Urb. App., 9/2008, 1088.
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Peraltro, il superamento della regola dell’equivalenza dell’aggiudicazione al contratto, era già avvenuto con il sistema normativo delineato dalla disciplina degli appalti di opere pubbliche di cui alla L. n. 109/1994 e al D.P.R. n. 554/1999. La stessa Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici, era intervenuta sulla questione, con la determinazione n. 24 del 2 ottobre 2002, rilevando che, avendo l’art. 109 DPR n. 554/1999 imposto alla stazione appaltante dei termini entro cui la stipula del contratto deve avvenire, il vincolo contrattuale deve considerarsi instaurato con la stipula del contratto e non più con il solo verbale di aggiudicazione. V. inoltre, sull’art. 4 D.L. n. 490/1994 in materia di informazioni antimafia, M. G. VIVARELLI, Le conseguenze dell’annullamento della gara pubblica, in Riv. Trim. app., 1/2008, 199-200.
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v. TAR Lombardia, Milano, sez. I, 8 maggio 2008, n. 1370, in Urb. App., 8/2008, 1026; TAR Puglia, Bari, sez. I, 29 marzo 2007, n. 945, ivi, 9/2007, 1143.
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Detta norma presenta una evidente somiglianza con l’ormai abrogato art. 14, secondo comma DLGS. n. 190/2002 adottato in attuazione dell’art. 1, secondo comma, lett. n. della l. n. 443/2001 per la realizzazione delle infrastrutture e degli insediamenti produttivi strategici e di interesse nazionale. Tuttavia, tra le due norme vi è una differenza che non sembra solo lessicale, in quanto l’art. 14, II comma DLGS n. 190/2002 escludeva la “risoluzione” del contratto per effetto dell’annullamento dell’aggiudicazione, mentre il vigente art. 246, IV comma DLGS n. 163/2006 parla di “caducazione”.
eccezionale di tale norma, dettata unicamente per gli appalti di grandi opere, la giurisprudenza amministrativa ricava a contrario che la caducazione automatica del contratto debba considerarsi la regola valevole per tutti gli appalti ordinari, configurando la stessa quale “nuovo istituto descrivente una situazione di inefficacia successiva del contratto, discendente ipso iure da un fatto posteriore alla sua conclusione”. Anche in dottrina vi è chi33 aderisce a detta impostazione, ritenendo che il legislatore, sia pur con tecnica discutibile, ha inteso introdurre una nuova categoria, quella appunto del contratto caducabile, stipulato in forza di un’aggiudicazione illegittima, i cui effetti sarebbero dotati di una stabilità relativa, essendo destinati a venire retroattivamente meno, ove la loro fonte venga travolta a seguito dell’annullamento dell’aggiudicazione, potendo viceversa consolidarsi a partire dal momento in cui l’aggiudicazione diventi inoppugnabile e non più suscettibile di rimozione da parte dell’amministrazione ex art. 21 nonies L. n. 241/1990. Tuttavia questa tesi prova troppo, considerato che -come è stato evidenziato dal Consiglio di Stato nel parere reso sullo schema al Codice dei contratti pubblici34- il DLGS. n. 163/2006 non si occupa della sorte del contratto a seguito dell’annullamento dell’aggiudicazione. Inoltre, se si guarda alla genesi storica della norma de qua e alla sua collocazione sistematica, appare chiaro come la stessa abbia una portata processuale, piuttosto che carattere sostanziale. Ed infatti tale articolo35 rappresenta diretta attuazione delle previsioni di cui alle direttive c.d. ricorsi in materia di appalti pubblici nei settori ordinari (n. 89/665CEE, art. 2.6) e nei settori speciali (n. 92/13/CEE, art. 2.6)36, in forza delle quali gli Stati Membri sono liberi di prevedere delle eccezioni alla regola secondo cui l’intervenuta stipulazione del contratto non deve essere di ostacolo alla possibilità per l’organo giudicante di accordare una reintegrazione in forma specifica in favore del ricorrente nel caso di
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L. GAROFALO, La figura legislativa della caducazione del contratto, in Urb. app., 8/2008, 1032.
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Cfr. parere del Consiglio di Stato, Ad. Gen., 6 febbraio 2006, n. 355 in Foro amm., Cons. di Stato, 2006, 600. Sul tema, v. F. G. SCOCA, Annullamento, cit., 798, nt. 3; S.R. MASERA, Annullamento in
autotutela di aggiudicazione e caducazione del contratto, in Urb. App., 9/2007, 1150. 35
Così come l’abrogato art. 14, secondo comma DLGS. n. 190/2002 nella disciplina delle infrastrutture strategiche previgente al Codice dei contratti pubblici, sul quale v. supra, nota 32.
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Tale facoltà per gli Stati Membri, è ora prevista dall’art. 2 quinquies.3 della direttiva 89/665/CEE, come novellata dall’art. 1 della nuova direttiva ricorsi 2007/66/CE e dall’art. 2 quinquies.3 della direttiva 92/13/CE, come novellata dall’art. 2 della nuova direttiva ricorsi 2007/66/CE.
annullamento dell’aggiudicazione37. Il diritto nazionale, in presenza di esigenze imperative connesse ad un interesse generale, può contemplare casi in relazione ai quali gli effetti del contratto vengano mantenuti sebbene l’appalto sia stato aggiudicato illegittimamente. Più corretta appare quindi l’interpretazione della norma in esame secondo cui, nella normalità dei casi, e cioè al di fuori dello speciale ambito delle grandi opere, la conclusione del contratto non deve costituire un limite al risarcimento del danno in forma specifica per il ricorrente che abbia ottenuto l’annullamento dell’aggiudicazione38. In ultima analisi l’art. 246, quarto comma DLGS. n. 163/2006, in accordo con la sua stessa rubrica, reca “norme processuali ulteriori per le controversie relative ad infrastrutture e insediamenti produttivi”, e non la disciplina di un nuovo istituto, quale la caducazione del contratto, che oltretutto non è nemmeno espressamente previsto dal testo della norma.