Più aderente alla matrice comunitaria delle regole sull’evidenza pubblica appare la tesi secondo cui dall’annullamento dell’aggiudicazione deriverebbe la nullità del contratto per violazione di norme imperative ex art. 1418, primo comma c.c.11. Si
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Al fine di ovviare alla carenza di tutela del soggetto illegittimamente escluso dalla gara, alcune pronunce (tra le quali, v. TAR Piemonte, 30 gennaio 2007, n. 464, in Foro amm. TAR, 2007, 14) hanno prospettato la tesi dell’annullabilità “assoluta” del contratto, per cui la titolarità della relativa azione va estesa anche al soggetto che ha interesse all’aggiudicazione dell’appalto.
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V. C. Cost., sent. 23 novembre 2007, n. 401, in Riv. giur. ed., 1/2008, 101.
10
Per tali considerazioni, v. C. Stato, sez. VI, 5 maggio 2003, n. 2332, in Urbanistica e Appalti, 2003, 999 con nota di MONTEDORO, I rapporti tra evidenza pubblica e contratto di appalto.
11
In dottrina, sostengono tale tesi, tra gli altri, CERULLI IRELLI, L’annullamento
dell’aggiudicazione e la sorte del contratto, in Giorn. Dir. Amm., 2002, 1195; G. CORAGGIO, Effettività del giudicato e invalidità del contratto stipulato a seguito di aggiudicazione illegittima, in Dir. Proc. Amm., 2003, 776. In giurisprudenza, v. C. Stato, sez. V, 5 marzo 2003, n. 1218, in Foro amm. CDS, 2003, 959, con nota di IEVA; TAR Veneto, sez. I, 3 settembre 2003 n. 4608, in Serv. Pubblici e appalti, 2004, 187; ID, 3 novembre 2003, n. 5462, in Foro amm. TAR, 2003, 3198; cfr.
inoltre TAR Milano, sez. III, 5 dicembre 2002, n. 4724 (in Foro amm. TAR, 2002, 3900), la quale sostiene la nullità del contratto per violazione dell’ordine pubblico economico.
evidenzia12 infatti come la natura delle norme sugli appalti pubblici sia inderogabile, essendo volta allo sviluppo interno ed europeo di un mercato dei contratti, attraverso la fissazione di regole per la valutazione comparativa delle offerte dei concorrenti. Un differente inquadramento teorico all’interno di detto orientamento si rinviene in quelle pronunce13 secondo cui l’illegittimità inficiante la procedura di selezione del contraente impedirebbe la formazione dell’accordo contrattuale tra le parti, cosicché il contratto risulterebbe nullo per mancanza del consenso ex artt. 1418, secondo comma e 1325 n. 1 c.c. Secondo questa corrente giurisprudenziale, i vari atti di gara sarebbero riconducibili entro gli schemi privatistici delle trattative e della formazione del contratto, per cui il bando andrebbe equiparato all’offerta al pubblico, le offerte dei concorrenti alla proposta contrattuale ed il provvedimento di aggiudicazione all’accettazione da parte della P.A. della proposta contenuta nell’offerta migliore14. Minoritaria è la tesi15, secondo cui il contratto sarebbe nullo per mancanza di causa ex artt. 1418, secondo comma e 1325 n. 2 c.c. per violazione del principio di necessaria copertura finanziaria. Secondo certa dottrina16, il contratto sarebbe nullo per l’impossibilità di realizzare la causa in concreto, ravvisata nella funzione di scambio non tanto tra la prestazione pattuita (opera, fornitura o servizio) ed il corrispettivo, quanto piuttosto tra detta prestazione e l’utilizzazione del pubblico denaro ad esso finalizzata attraverso lo stanziamento dei fondi e l’impegno di spesa. Infine, parte della dottrina17 ritiene che l’annullamento dell’aggiudicazione comporti l’illiceità, ovvero l’impossibilità dell’oggetto del contratto, determinandone la nullità
12
v. M. IMMORDINO, L’attività contrattuale della P.A., in Diritto Amministrativo (a cura di F.G. SCOCA), Torino, 2008, 469.
13
v. C. Cass., sez. III, 9 febbraio 2002, n. 193, in Mass. Giur. It., 2002. In dottrina, V. LOPILATO,
Vizi della procedura di evidenza pubblica e patologie contrattuali, in Foro Amm. TAR, 2006, 1519. 14
Secondo M. GIAVIAZZI (L’effetto invalidante del vizio del procedimento di evidenza pubblica
sull’attività di diritto privato della pubblica amministrazione, in Dir. Proc. Amm., 4/2005, 1068), il
contratto sarebbe nullo per mancanza del consenso del privato contraente, dovendo l’aggiudicazione ricostruirsi in termini di cristallizzazione dell’impegno unilaterale del privato a mantenere ferma la propria proposta, a fronte del diritto potestativo della P.A. di riservarsi sull’accettazione sino alla stipula del contratto secondo lo schema del patto di opzione di cui all’art. 1331 c.c.
15
v. TAR Puglia, sez. II, 2 maggio 2004, n. 2775, in Foro amm. TAR, 2004, 1546.
16
Sul punto, v. L.V. MOSCARINI, Vizi del procedimento e invalidità o inefficacia del contratto, in
Dir. Proc. Amm., 2004, 603. 17
Sostiene tale tesi, OBERDAN FORLENZA (Ribadito il principio della chance risarcibile se la
ex artt. 1418, comma 2 e 1346 c.c., in quanto il rispetto delle norme sull’evidenza pubblica definisce e rende lecito, ovvero possibile, l’oggetto del contratto.
Pur a fronte delle differenti soluzioni prospettate, unitario appare il consenso della dottrina e della giurisprudenza ora citate sulle conseguenze derivanti dalla nullità del contratto: legittimazione assoluta, da parte di chiunque vi abbia interesse, ed anche
ex officio, all’azione di nullità (art. 1421 c.c.); imprescrittibilità della stessa (art. 1422
c.c.); natura dichiarativa della pronuncia; travolgimento ex tunc del contratto e degli effetti medio tempore prodotti, con conseguenti obblighi restitutori e ripristinatori; insanabilità ed inammissibilità di convalida (1423 c.c.).
E’ evidente l’intento che muove i fautori di tale tesi: apprestare una tutela effettiva al concorrente illegittimamente pretermesso, che abbia ottenuto l’annullamento della gara, attraverso il riconoscimento di ampi poteri di rilevazione di tale patologia in ogni stato e grado del processo amministrativo, anche d’ufficio.
Tuttavia, per quanto apprezzabile sia l’esigenza perseguita da detto orientamento, lo stesso non è andato esente da critiche18: innanzitutto è stato rilevato come secondo gli schemi civilistici sia difficilmente inquadrabile tra le cause di nullità, l’annullamento dell’aggiudicazione, vicenda che, lungi dal configurare un difetto genetico del contratto in grado di inficiarne ad origine l’idoneità a produrre effetti giuridici, si pone piuttosto come un evento sopravvenuto ed esterno alla struttura del medesimo. In secondo luogo è stato evidenziato come sul piano processuale, il regime della nullità sia incompatibile con le regole tradizionali del giudizio di annullamento dinnanzi al G.A.: l’inoppugnabilità dei provvedimenti amministrativi non tempestivamente fatti oggetto di ricorso stride con la generale inammissibilità di convalida del contratto nullo; la necessaria impugnazione entro il termine di decadenza degli atti di gara al fine di ottenerne l’annullamento da parte dei soli soggetti legittimati al ricorso non collima con i caratteri fondamentali della nullità, quali la rilevabilità d’ufficio, la legittimazione assoluta e l’imprescrittibilità. Sotto quest’ultimo profilo si è altresì sottolineato come la proponibilità in ogni tempo e da
argomentazioni espresse sul punto da C. Cass., sezioni Unite, 11.02.1982, n. 835 (in Foro it., 1983, I, 1081) e C. Cass., sez. I, 4 settembre 1985, n. 3551 (in Resp. civ. prev., 1986, 48).
18
V. per tutti, L. PATTONELLI, Annullamento degli atti di gara e sorte del contratto, cit., 324; S. TASSONE, Illegittimità della procedura di evidenza pubblica e sorte del contratto, cit., 416.
parte di chiunque dell’azione di nullità, si risolverebbe in una lesione della certezza dei rapporti giuridici e dell’affidamento dell’aggiudicatario sulla stabilità e sul consolidamento dell’assetto dei propri interessi derivante dall’appalto, esponendo
sine die il contratto al rischio di essere travolto con efficacia retroattiva.
Nel tentativo di coordinare i tratti caratteristici dell’azione di nullità con le regole del giudizio amministrativo, certa giurisprudenza19 ha riproposto la tesi della nullità per mancanza dell’accordo, sulla base della natura ancipite dell’aggiudicazione -al contempo provvedimentale e negoziale- apportando in via interpretativa alcuni correttivi al regime civilistico di tale invalidità. Dette pronunce hanno riaffermato la necessaria pregiudizialità della tempestiva domanda di annullamento dell’aggiudicazione rispetto all’azione di nullità, restringendone la legittimazione attiva in capo al ricorrente, ed escludendone la rilevabilità d’ufficio, onde evitare un inammissibile sindacato del G.A. sull’atto amministrativo non fatto oggetto di apposita impugnativa. Come bene è stato notato20, questo indirizzo elabora una sorta di nullità relativa, dimostrando di seguire la moderna tendenza di alcuni settori dell’ordinamento civile, soprattutto di derivazione comunitaria, alla creazione di speciali forme di nullità c.d. di protezione21, connotate da una legittimazione ristretta, in quanto poste a tutela dell’interesse del contraente debole, ed in via indiretta della trasparenza, correttezza ed equilibrio del mercato concorrenziale. Peraltro una simile operazione ermeneutica, procedendo all’applicazione per analogia di norme contenute in codici settoriali, aventi carattere speciale, è vietata, stante la natura eccezionale delle disposizioni de quibus. Solo il legislatore può prevedere espressamente forme di nullità a regime speciale, ed in assenza di norme siffatte, non è consentito all’interprete22 di crearne di nuove. Infine, in ordine alla tesi della nullità
19
C. G. A. Sicilia, 8 marzo 2005, n. 104, in Cons. Stato, 2005, I, 548; C. Stato, sez. IV, 21 maggio 2004, n. 3355, in Foro it., 2005, III, 551.
20
L. PATTONELLI, Annullamento degli atti di gara e sorte del contratto, cit., loc. ult. cit.
21
Qual è ad esempio la nullità che colpisce le clausole vessatorie nei contratti con i consumatori ex artt. 33, 34 e 36 DLGS. n. 206/2005; nullità di protezione si rinvengono altresì all’art. 7 DLGS n. 231/2002 sui ritardi nei pagamenti; all’art. 9 L. n. 192/1998 c.d. legge sulla subfornitura; all’art. 23 DLGS n. 58/’98 c.d. TU finanziario ed all’art. 127 DLGS n. 385/1993 c.d TU bancario.
22
Tenta tale analogia L.V. MOSCARINI, Vizi del procedimento, cit., 605, 611. Contra, F.G. SCOCA,
virtuale, è stata ritenuta sintomatica di una certa “ipertrofia comunitaria”23, l’ascrizione generalizzata delle regole sull’evidenza pubblica al novero delle norme imperative a prescindere da una valutazione contenutistica della prescrizione violata nel caso concreto. Detta critica coglie nel segno, soprattutto se si considera che, applicando le norme generali sul procedimento amministrativo di cui alla L. n. 241/1990, come di recente novellate, bisogna convenire che non ogni illegittimità della procedura di evidenza pubblica porta necessariamente ad una pronuncia di annullamento degli atti di gara: l’art. 21 octies, secondo comma L. cit., esclude che i vizi meramente formali del procedimento siano causa di invalidità dell’atto amministrativo; inoltre l’art. 21 nonies, secondo comma L. cit. consente alla P.A. di procedere alla convalida del provvedimento annullabile, qualora sussistano ragioni di interesse pubblico e purché tale sanatoria intervenga entro un termine ragionevole24. E’ stato notato25 come le disposizioni appena richiamate, assicurando la conservazione del provvedimento, ancorché adottato conta legem, abbiano trasformato il giudizio del G.A. da un processo di tipo caducatorio in un giudizio volto alla verifica della spettanza del bene della vita. A seguito della dequotazione dei vizi formali del procedimento amministrativo di cui alla L. 241/’90, il contratto di appalto dovrebbe ritenersi salvo in tutti quei casi in cui le illegittimità della procedura di evidenza pubblica non abbiano inciso sul contenuto dell’offerta presentata dall’aggiudicatario: in presenza di mere irregolarità, se persino l’aggiudicazione non è annullabile, sarebbe sproporzionato ritenere nullo il contratto per contrarietà alle norme sull’evidenza pubblica, in virtù della natura imperativa delle stesse, senza verificare la concreta incidenza causale delle prescrizioni violate rispetto all’assetto di interessi formatosi a valle della procedura.
23
Sul punto, v. F. CINTOLI, Annullamento dell’aggiudicazione, buona fede e metodo giuridico, in
Dir. e Form., 10/2003, 1145; S. FANTINI, Gli effetti sul contratto dell’annullamento dell’aggiudicazione: profili di effettività della tutela giurisdizionale, in Urb. App., 7/2003, 751.
24
Si sofferma sugli artt. 21 octies e 21 nonies L. n. 241/’90, introdotti dall’art. 14 L. n. 15/2005, C. VARRONE (L’invalidità del provvedimento amministrativo e i suoi riflessi nelle procedure ad
evidenza pubblica sul contratto concluso dalla P.A. con l’aggiudicatario, in Riv. Trim. dir. amm., n.
2/2006, 311), il quale nota come la situazione soggettiva del privato, laddove effettivamente lesa, sia divenuta ormai misura e limite del potere caducatorio, e come di conseguenza tali articoli restringano l’area delle illegittimità, con l’introduzione dell’atto solo irregolare, per il quale le violazioni di legge verificatesi nel corso del procedimento non incidono sulla validità dell’atto finale.
25
Gli aspetti critici che la tesi della nullità non permette di superare, hanno indotto la giurisprudenza a spostare dal piano della validità a quello dell’efficacia l’indagine sulle conseguenze del contratto derivanti dall’annullamento dell’aggiudicazione.