Il contratto con i fornitori dei servizi

Un terzo tipo di modello regolatore dei rapporti pubblici è riconoscibile nei contratti stipulati tra il settore pubblico – ovvero l’amministrazione competente per i servizi pubblici per l’impiego – e i soggetti privati fornitori di servizi. A differenza delle due tipologie precedenti, in questo caso si tratta di un contratto nel senso stretto e pieno del termine – non quindi di un accordo para-contrattuale o di un contratto simbolico.

Con riferimento a questa tipologia di contratto, esso rappresenta per l’attore pubblico non solo uno strumento di regolamentazione dei rapporti pubblici, ma anche uno strumento di gestione del servizio pubblico per l’impiego. L’amministrazione competente può decidere di non erogare direttamente servizi per l’impiego ai clienti/utenti, in particolare ai lavoratori in cerca di occupazione, rinunciando quindi alla organizzazione in house del servizio pubblico di incontro tra domanda e offerta di lavoro. Essa può optare invece per l’esternalizzazione di tale servizio, in altre parole per la sua erogazione attraverso un soggetto terzo, generalmente, ma non necessariamente, privato, a cui viene affidato, su base contrattuale, tale incarico.

L’amministrazione pubblica compie in questo modo una scelta di governo del mercato del lavoro, rinunciando all’intervento diretto, rappresentato dalla gestione del servizio pubblico per l’impiego attraverso la propria organizzazione e le proprie strutture, e privilegiando un intervento indiretto, che si concretizza nell’affidamento dell’erogazione del servizio a un soggetto fornitore. La ragione di questa scelta è insita, generalmente, nella ricerca da parte del settore pubblico di una maggiore efficienza e flessibilità del servizio, che si ritiene possa essere maggiormente o più facilmente

garantita acquistando tale servizio sul mercato, da soggetti terzi, non

necessariamente privati (89).

Tale tendenza ha dapprima riguardato alcuni servizi quali la formazione e riqualificazione dei lavoratori in cerca di occupazione e la realizzazione di progetti e misure di politica del lavoro, successivamente invece si è diffusa, in alcuni Paesi, anche all’attività che si potrebbe ritenere il core business dei servizi per l’impiego e cioè l’incontro tra domanda e offerta di lavoro, segnatamente dei

disoccupati beneficiari di una prestazione sociale (90).

Il rapporto contrattuale che si istaura tra il settore pubblico e il fornitore di servizi per l’impiego si caratterizza per il fatto che l’acquirente non è il fruitore del servizio. Il primo infatti è l’attore pubblico, mentre il secondo è il lavoratore in cerca di occupazione e/o beneficiario di una prestazione sociale. Il rapporto contrattuale genera quindi una relazione trilaterale tra il fornitore dei servizi, il

fruitore (lavoratore) e l’acquirente (settore pubblico) (91). La

separazione tra queste ultime due figure ha generato l’idea che in realtà l’amministrazione pubblica non sia rappresentabile come acquirente del servizio, ma piuttosto ne sia il finanziatore. In altre parole, il contratto tra l’amministrazione e il soggetto erogatore dei

(89) Cfr. H.MOSLEY, E.SOL, Contractualism in Employment Services: A Socio-Economic Perspective, cit., 11.

(90) Sono in particolare Australia e Olanda che hanno in modo significativo esternalizzato l’attività di collocamento. Per quanto riguarda l’Australia, questa tendenza ha riguardato l’intera attività dei servizi pubblici per l’impiego, cfr. M.CONSIDINE, The Reform that Never Ends: Quasi-Markets and Employment Services in Australia, in E. SOL, W. WESTERVELD (eds.), Contractualism and Employment Services – A New Form of Welfare State Governance, cit., 42-71. In Olanda, la contrattualizzazione riguarda invece in particolare l’attività di reinserimento nel mercato del lavoro dei beneficiari di prestazioni sociali, si veda cap. II, § 2.6., e cfr. E.SOL,Y.HOOGTANDERS, Steering by contract in the Netherlands: New Approches to Labour Market Intergration, cit., 139-166. Per i modelli contrattuali nell’ambito dei servizi per l’impiego e l’implementazione di politiche del lavoro nel Regno Unito, cfr. D.FINN, The Role of Contracts and the Private Sector in Delivering Britain’s ‘Employment First’ Welfare State, in E.SOL,W.WESTERVELD (eds.), Contractualism and Employment Services – A New Form of Welfare State Governance, cit., 101-117. Per esempi di contrattualismo nella erogazione, in particolare, di misure di politica del lavoro in Francia, cfr. B.SIMONIN, Formal Contracting with Providers in France: A Technical Approach with Higher Political Stakes Today, in E.SOL,W.WESTERVELD (eds.), Contractualism and Employment Services – A New Form of Welfare State Governance, cit., 281-305.

(91) H.MOSLEY,E.SOL, Contractualism in Employment Services: A Socio-Economic Perspective, cit., 12, mettono in evidenza l’istaurarsi di questa relazione o «struttura trilaterale» tra cliente (lavoratore che fruisce del servizio), acquirente (lo Stato ovvero il settore pubblico) e fornitore.

servizi sarebbe, in questa prospettiva, un contratto di finanziamento invece che un contratto di fornitura. Infatti viene sostenuto che si configurerebbe un contratto di fornitura nel caso in cui l’amministrazione risultasse beneficiario diretto del servizio, mentre si verrebbe a costituire un contratto di finanziamento, quando l’amministrazione finanziasse la produzione di servizi di cui

usufruiscono soggetti terzi (92).

A prescindere dalla tipologia o dalla qualificazione del contratto che si istaura tra il soggetto pubblico e il fornitore dei servizi per l’impiego, tale contratto è l’atto conclusivo di una procedura di selezione a evidenza pubblica. È, infatti, noto che il settore pubblico non può scegliere discrezionalmente il prestatore del servizio, ma deve seguire procedure definite dal diritto pubblico, che regolano il procedimento di formazione della volontà dell’ente pubblico,

nonché, appunto, le modalità di scelta del contraente (93).

L’amministrazione pubblica, che ha l’obiettivo di esternalizzare un servizio, dovrà allora definire una procedura di pubblica selezione attraverso la quale poter scegliere il fornitore che offre il servizio richiesto al minor costo ovvero al migliore rapporto

qualità-prezzo (94). L’elemento che si ritiene fondamentale da parte della

pubblica amministrazione nell’ambito della procedura di selezione è la trasparenza, prerequisito di una corretta procedura. Essa sembra in particolare essere garantita dalla definizione e comunicazione a

priori dei criteri di selezione e del loro peso nella valutazione

complessiva dell’offerta, mentre i criteri devono essere sufficientemente precisi e non eccessivamente generici, al fine di

evitare possibili arbitrii (95).

Scelta questa opzione di organizzazione dei servizi per l’impiego, basata sulla esternalizzazione mediante contratto a operatori privati, ne consegue la necessità della pubblica amministrazione di sviluppare adeguati strumenti della «gestione per

(92) Questa puntualizzazione e qualificazione del contratto tra amministrazione pubblica e erogatori dei servizi viene effettuata da F.CAFAGGI,Modelli di governo e riforma dello stato sociale, in F.CAFAGGI,Modelli di governo, riforma dello stato sociale e ruolo del terzo settore, Il Mulino, Bologna, 2002.

(93) Così, G.DI PLINIO, Diritto pubblico dell’economia, cit., 665-666.

(94) Cfr. E.EICHENHOFER,M.WESTERVELD, Contractualism: A Legal Perspective, cit., 23. (95) Cfr. E.EICHENHOFER,M.WESTERVELD, Contractualism: A Legal Perspective, cit., 26.

contratto» (96). In particolare, data l’asimmetria informativa (97) e i c.d. «potenziali di piccolo numero» (concentrazione degli attori, collusione, ecc.) l’amministrazione deve cautelarsi da comportamenti opportunistici dell’affidatario (agente) per evitare

l’innalzamento dei costi della relazione di agenzia (98). Tra essi si

segnalano fenomeni di opportunismo ex-ante consistente nella selezione avversa (adverse selection) e di opportunismo ex-post, rappresentati dall’azzardo morale (moral hazard). Nelle fasi precedenti alla conclusione del contratto, il principale può non disporre di tutte le informazioni necessarie sull’agente o sul suo modo di operare, si può così determinare la c.d. selezione avversa, cioè la scelta non ottimale dell’agente. Il moral hazard, invece, consiste in un comportamento opportunistico dell’agente – dopo la conclusione del contratto – attraverso azioni caratterizzate dal tentativo di perseguire la propria utilità a discapito di quella dell’amministrazione committente, grazie alla difficoltà del principale nel verificare lo svolgimento delle attività e dei compiti

affidati (99).

A tale proposito, si ritiene quindi che un adeguata procedura di

goal setting e la programmazione siano funzionali al controllo ex-ante

dei fenomeni di selezione avversa. Occorre però che gli obiettivi

(96) Così, O.BRUTTEL, Contracting-out and Governance Mechanisms in the Public Employment Service, cit., 1.

(97) Sulla asimmetria informativa, cfr. S.ZAMAGNI, Economia politica, La Nuova Italia Scientifica, Roma, 1991, 684-685, e gli scritti tradizionali di G.AKERLOF, The market for lemons: quality uncertainty and the market mechanism, in Quarterly Journal of Economics, 1970, vol. 84, n. 3, 488-500; G.J.STIGLER, The Economics of Information, in Journal of Political Economy, 1961, vol. 69, n. 3, 213-225; ma anche A.M.SPENCE, Job Market Signaling, in Quarterly Journal of Economics, vol. 83, 1973, 355-77.

(98) Il modello di agenzia descrive proprio la natura della relazione contrattuale tra un principale (committente) e l’agente, nell’ambito della quale l’agente svolge determinate attività e funzioni su incarico e per contro del principale. Per una descrizione del modello di agenzia e del rapporto tra principale-agente, si veda S.ZAMAGNI, Economia politica, cit., 555-558, e le relative note bibliografiche, 569; nonché M.C.JENSEN,W.H.MECKLING, Theory of the firm: Managerial behavior, agency costs and ownership structure, in Journal of Financial Economics, III, 1976, 305-360, e M.PILATI,S.SALVEMINI, Il contributo della teoria dell’agenzia allo sviluppo del capitalismo manageriale, in Giornale degli economisti e annali di economia, 1988.

(99) Nell’ambito specifico, per i comportamenti opportunistici, cfr. H.MOSLEY,E. SOL, Contractualism in Employment Services: A Socio-Economic Perspective, cit., 4. In generale, S. ZAMAGNI, Economia politica, cit., 556 e 684-685; K.M. EISENHARDT, Agency Theory: An Assessment and Review, in Academy of Management Review, 1989, vol. 14, n. 1, 57-74; T.JMURIS, Opportunistic Behavior and the Law of Contract, in Minnesota Law Review, 1981, n. 65, 521-590.

siano chiari, misurabili, raggiungibili e confrontabili (100). Il monitoraggio e il reporting, invece, sono funzionali al controllo ex-post e alla prevenzione dell’azzardo morale.

Con lo scopo principale di prevenire tali comportamenti, infatti, per verificare l’operato e i risultati conseguiti dai soggetti affidatari, l’attore pubblico si impegna a sviluppare un sistema di indirizzo dell’attività dei soggetti erogatori dei servizi per l’impiego, spesso consistente in strumenti di informazione e di controllo, nonché di

incentivazione economica (101).

Come insegna il modello «principale-agente», appunto, le parti hanno obiettivi tra loro disomogenei. Mentre il settore pubblico intende perseguire l’obiettivo della massima efficienza nei servizi erogati su suo incarico da soggetti affidatari, questi, in quanto privati, mirano invece alla massimizzazione del loro profitto. Per prevenire possibili comportamenti opportunistici, fondamentale risulta la creazione di un sistema di monitoraggio e di raccolta di informazioni e dati sulla attività svolta dai soggetti erogatori del

servizio esternalizzato (102). I fornitori infatti sono generalmente

tenuti a inviare periodicamente informazioni sull’andamento della loro attività e sui risultati ottenuti. Il monitoraggio di queste informazioni e i dati relativi ai risultati conseguiti, che consentono, inoltre, un confronto delle performance (benchmarking) dei diversi

soggetti affidatari del servizio (103), offrono un importante

strumento di valutazione del loro operato in funzione della verifica dell’adempimento del contratto sottoscritto tra essi e le autorità pubbliche.

Tuttavia, da un lato, la gestione di un adeguato sistema di monitoraggio dei dati e delle informazioni comporta di regola dei consistenti costi di transazione e, dall’altro, permangono problemi di asimmetria informativa relativi alla difficoltà di raccogliere i dati e le

(100) Cfr. E.A.LOCKE,K.N.SHAW,L.M.SAARI,G.P.LATHAM, Goal setting and task performance: 1969-1980, in Psychological Bullettin, 1981, n. 90.

(101) Cfr. O.BRUTTEL, Contracting-out and Governance Mechanisms in the Public Employment Service, cit., 2, 9-13, e H.MOSLEY,E.SOL, Contractualism in Employment Services: A Socio-Economic Perspective, cit., 12-14.

(102) In particolare, cfr. H.MOSLEY,E.SOL, Contractualism in Employment Services: A Socio-Economic Perspective, cit., 14.

(103) Cfr. O. BRUTTEL, Contracting-out and Governance Mechanisms in the Public Employment Service, cit., 15.

informazioni indispensabili al controllo e alle verifiche (104). Risulta allora necessario per la pubblica amministrazione affiancare a questi sistemi di monitoraggio dei dati e delle informazioni sistemi di incentivazione economica, tali da garantire il perseguimento contemporaneo dei diversi obiettivi delle parti. Posto che l’agente-fornitore dei servizi massimizza il suo profitto, gli incentivi dovranno indirizzare il suo comportamento in modo tale che vengano contestualmente soddisfatti gli obiettivi di efficienza e qualità del servizio della pubblica amministrazione-principale.

Generalmente questi incentivi economici si traducono in meccanismi di remunerazione delle erogazioni dei servizi, correlate alla verifica dei risultati conseguiti, misurati spesso in termini di un rapido ritorno dei disoccupati nel mercato del lavoro. La struttura del pagamento dei compensi si compone allora, nella maggior parte delle realtà, di un importo base fisso e di un importo variabile, che costituisce l’incentivazione economica. La parte variabile viene in alcuni casi subordinata alla durata della occupazione del lavoratore reinserito nel mercato del lavoro. Per questo motivo, l’effettiva liquidazione avviene in tranche successive, in corrispondenza di un determinato numero di settimane di impiego del lavoratore nella nuova occupazione.

Nel modello australiano, per esempio, nonostante il susseguirsi di modifiche al sistema, la struttura del pagamento del compenso per i fornitori privati dei servizi si compone di un importo iniziale fisso e di due quote successive liquidate dopo 13 e 26 settimane di

occupazione nel lavoratore nel nuovo posto di lavoro (105). Anche

l’esempio inglese prevede la liquidazione dei compensi in successivi momenti: un importo fisso per il collocamento (placement fee) e una successiva tranche dopo 13 settimane di occupazione del lavoratore

(106). Con riferimento al sistema olandese, la struttura della

liquidazione dei compensi viene rappresentata dall’espressione no

(104) Su tale questione, cfr. E.J.JAHN,W.OCHEL, Contracting Out Temporary Help Services in Germany, CESifo Working Paper, n. 1580, novembre 2005, 9 e 25.

(105) Cfr. DEPARTEMENT OF EMPLOYMENT AND WORKPLACE RELATIONS,Employment Services Contract 2003-2006. Sample Copy, 2003, 67-69, in www.workplace.gov.au, nonché cfr. O. BRUTTEL, Contracting-out and Governance Mechanisms in the Public Employment Service, cit., 10, e M.CONSIDINE, The Reform that Never Ends: Quasi-Markets and Employment Services in Australia, cit., 59, 65.

(106) Cfr. O. BRUTTEL, Contracting-out and Governance Mechanisms in the Public Employment Service, cit., 11.

cure, no pay. Il fornitore del servizio percepisce il compenso soltanto

in caso di reinserimento del lavoratore nel mercato del lavoro per un periodo di almeno 6 mesi. Nel dettaglio, ai fornitori viene riconosciuto un anticipo del 20 per cento sul loro compenso, che però deve essere restituito in caso di incapacità di reinserire il

lavoratore (107).

In altri sistemi, il compenso base previsto per ciascun lavoratore e il premio per il suo collocamento decrescono all’aumentare della durata della disoccupazione del lavoratore preso in carico dal fornitore del servizio. Questa proporzionalità inversa dovrebbe garantire il perseguimento simultaneo dei diversi obiettivi. Infatti, posto il decremento dell’importo del compenso proporzionalmente all’aumentare della durata della disoccupazione dei lavoratori poi reinseriti nel mercato del lavoro, i soggetti fornitori tanto più massimizzeranno il loro profitto, quanto più velocemente saranno in grado di reinserire i lavoratori disoccupati nel mercato del lavoro, massimizzando in questo modo anche l’utilità della pubblica amministrazione.

Un esempio di sistema di incentivi decrescenti è rappresentato dal modello di pagamento dei corrispettivi alle agenzie di personal

service in Germania (108). In questo ambito, la struttura della liquidazione dei compensi è singolare, in quanto i lavoratori sono dipendenti dell’agenzia di somministrazione che si incarica di collocarli definitivamente presso un datore di lavoro terzo. Per questa ragione è previsto un corrispettivo mensile per ciascun

lavoratore assunto dalla agenzia (109).

(107) Cfr. E.SOL,Y.HOOGTANDERS, Steering by contract in the Netherlands: New Approches to Labour Market Intergration, cit., 149, 157-158, e O. BRUTTEL, Contracting-out and Governance Mechanisms in the Public Employment Service, cit., 11-12.

(108) Cfr. E.J.JAHN,W.OCHEL, Contracting Out Temporary Help Services in Germany, cit., 16 ss., e relativo commento S.SPATTINI, L’esternalizzazione dei servizi di reinserimento al lavoro: il caso delle agenzie di personal service, in DRI, 2006, n. 3, 922-925.

(109) Per sollecitare al massimo un rapido reinserimento dei lavoratori nel mercato del lavoro, era previsto, fino al gennaio 2006, un sistema di compensi fortemente decrescente. Il compenso mensile di base era corrisposto al 100% per i primi tre mesi di assunzione del lavoratore, al 75% per i successivi tre, fino al 50% per gli ulteriori tre mesi, mentre oltre il decimo mese di assunzione di un lavoratore presso l’agenzia di personal service non era previsto alcun compenso per l’agenzia. Allo stesso modo era decrescente in funzione del tempo il premio per il collocamento definito di un lavoratore, passando dal 200% dell’importo base (definito nel contratto) se il collocamento avveniva nei primi tre mesi, al 150% nei successivi tre mesi, per arrivare al 100% dal settimo mese in avanti. A causa delle difficoltà di copertura dei costi delle agenzie, conseguenza di questo sistema di

Nella sperimentazione italiana degli «Sportelli Marco Biagi», che in parte riproduce il modello delle agenzie di personal service, è stato previsto, invece, un premio per il collocamento del lavoratore consistente in un importo fisso (800 euro) per ogni lavoratore svantaggiato coinvolto nel progetto, assunto a tempo indeterminato (110).

Infine, nella gestione del rapporto tra la pubblica amministrazione e i soggetti affidatari dei servizi per l’impiego, intervengono anche i più tradizionali strumenti di indirizzo, più tipici di un sistema burocratico, rappresentati da regole e norme, volte in particolare a garantire degli standard minimi di servizio agli utenti/clienti, che i soggetti erogatori sono tenuti a rispettare.

5.4. La funzione regolamentare dell’attore pubblico nella