Il secondo aspetto concernente il rapporto tra regole di validità e regola di comportamento porta a chiedersi se la conformità del contratto concretamente stipulato alle regole di validità escluda di per sé la configurabilità della responsabilità precontrattuale. Si è posto dunque il problema di capire se la stipulazione di un contratto valido ed efficace assorba la scorrettezza perpetrata nella fase precontrattuale.
Dottrina e giurisprudenza si esprimono, sul punto, in modo non unanime.
Parte della dottrina limita la responsabilità precontrattuale all’ipotesi della mancata conclusione del contratto dovuta al comportamento scorretto di una delle parti e all’ipotesi in cui venga concluso un contratto invalido. Tale posizione, maggioritaria in passato, si basa sull’assunto che le norme di validità assorbono ogni altro giudizio inerente a ciò che si è verificato nella fase precontrattuale498.
495
G.VETTORI, Regole di validità e di responsabilità di fronte alle Sezioni Unite. La buona fede come rimedio risarcitorio, cit., 105.
496
G. VETTORI, Anomalie e tutele nei rapporti di distribuzione fra imprese, Milano 1983, 46-56.
497
G. VETTORI, Anomalie e tutele nei rapporti di distribuzione fra imprese, cit., 46.
498
Per questa posizione vedi F.SANTORO PASSARELLI, Dottrine generali del diritto civile, Napoli 1983, 171; L. CARIOTA FERRARA, Il negozio giuridico nel diritto privato italiano, Napoli, 1961, 28; P.
Il primo argomento a supporto di tale posizione si fonda sul dato letterale: l’art. 1337 c.c. sembra dettato per i casi di mancata conclusione del contratto così come l’art. 1338 c.c. sembra occuparsi delle ipotesi in cui sia stato stipulato un contratto invalido499.
Il secondo argomento è invece basato sull’assunto che ipotizzare un giudizio di responsabilità precontrattuale anche in presenza di un contratto valido significherebbe condizionare la decisione sulla sorte dei contratti tra i privati alla discrezionale attività interpretativa dei giudici anziché alle precise indicazioni del legislatore500.
Tale tesi è supportata dalla considerazione secondo cui le regole sui vizi del consenso, che tutelano la formazione di una corretta volontà contrattuale, sanzionano, in presenza di determinati presupposti, specifiche ipotesi di scorrettezze precontrattuali. Di conseguenza, i comportamenti scorretti tenuti prima della conclusione del contratto, e non rientranti nelle previsioni di legge, dovrebbero considerarsi giuridicamente irrilevanti501.
Peraltro ammettere la compatibilità fra responsabilità precontrattuale e contratto validamente concluso consentirebbe di aggirare il rigoroso meccanismo delle invalidità e di attribuire alla buona fede “un ruolo di integrazione delle pretese lacune del sistema delle
invalidità e di garanzia o equità del contratto”502.
Un altro Autore ha messo in evidenza la contraddizione logica che si verificherebbe nell’ordinamento se si riconoscesse, per un verso, validità ed efficacia al regolamento negoziale e, per altro verso, si ponesse a carico di una delle parti l’obbligo di risarcire il danno derivante dall’esecuzione del contratto stesso503.
La dottrina prevalente accoglie invece la tesi della coesistenza delle due regole, di validità e di comportamento, ritenendo legittimo azionare il rimedio risarcitorio anche in presenza di un contratto validamente concluso504.
BARCELLONA, Profili della teoria dell’errore nel negozio giuridico, Milano 1962, 209 ss.; V.PIETROBON, L’errore nella dottrina del negozio giuridico, Padova, 1963, 104 ss.
499
D.PALMIERI, La responsabilità precontrattuale nella giurisprudenza, Milano, 1999, 2-4.
500
G. D’AMICO, Regole di validità e regole di comportamento nella formazione del contratto, in
Riv. dir. civ., 2002, I, 37 ss. Vedi anche G. D’AMICO, Regole di validità e principio di correttezza nella formazione del contratto, Napoli, 1996, 245 ss.; e ID., Buona fede in contraendo, in Riv. dir. priv., 2003, 351 ss. secondo il quale la responsabilità per scorrettezze prenegoziali in presenza di un contratto valido avrebbe eroso la certezza e la stabilità dei rapporti giuridici, spostando il controllo della libertà contrattuale dalle fattispecie di validità al dovere di buona fede di incerta individuazione.
501
G. D’AMICO, La responsabilità precontrattuale, cit., 1008 s..
502
G.D’AMICO, Regole di validità e regole di comportamento, cit., 37.
503
L. ROVELLI, La responsabilità precontrattuale, in Bessone M. (a cura di), Trattato di diritto privato, XIII, 2, Torino, 2000, 423.
504
V. F. BENATTI, La responsabilità precontrattuale, Milano 1963; G. PATTI E S. PATTI, Responsabilità precontrattuale e contratti standard, in Comm. Schlesinger, Milano, 1993;A.DE MAURO-F. FORTINGUERRA, La responsabilità precontrattuale, Padova, 2002; C. MIRIELLO, La responsabilità
precontrattuale in ipotesi di contratto valido ed efficace, ma pregiudizievole, in Resp. civ., 2006, 648 ss.; P. RESCIGNO, Obbligazioni (nozioni), in Enc. dir., XXIX, Milano, 133 ss.; G.PANZA, Autonomia contrattuale ed iniziativa economica, in Diritto privato. Una ricerca per l’insegnamento, a cura di N. Lipari, 1974 Roma- Bari; V.ROPPO -G.AFFERNI, Dai contratti finanziari ai contratti in genere: punti fermi della Cassazione su
nullità virtuale e responsabilità precontrattuale, cit., 29 ss.; E.SCODITTI, Regole di comportamento e regole di validità: i nuovi sviluppi della responsabilità precontrattuale, in Foro it., 2006, I, 1108 ss.; M. MANTOVANI, “Vizi incompleti” del contratto e rimedio risarcitorio, Torino, 1995.
L’argomento principale sul quale si fa leva è rinvenibile nell’ampiezza della formula contenuta nell’art. 1337 c.c. alla quale già da tempo un autorevole studioso aveva fatto riferimento505. La norma che dispone l’inosservanza delle regole di correttezza nella fase delle trattative e nella formazione del contratto, infatti, consentirebbe di sanzionare ogni comportamento scorretto precontrattuale, non potendosi rinvenire elementi che consentano di distinguere, al fine della sua applicazione, soluzioni differenti a seconda dell’esito delle trattative o del fatto che sia stato concluso un contratto valido o invalido506.
Secondo questa dottrina la tesi dell’assorbimento della responsabilità precontrattuale per effetto della conclusione di un contratto valido sarebbe inadeguata alle moderne esigenze di garantire il rispetto delle regole sostanziali di comportamento507.
Tali conclusioni sono ancora più vere in un contesto, come quello attuale, dove la buona fede si atteggia come un impegno od obbligo di solidarietà - sancito, tra l'altro, dall'art. 2 Cost. - tale da imporre a ciascuna parte comportamenti che, a prescindere da specifici obblighi contrattuali, siano idonei a preservare gli interessi dell’altra parte. Per questo, legittimare una lettura restrittiva dell’art. 1337 c.c. significherebbe svilire la ratio della norma e limitare la sua funzione di clausola generale508.
Sono state esposte dalla dottrina altre ragioni, oltre a quella testuale, in favore della compatibilità tra responsabilità precontrattuale e contratto valido.
Anzitutto, degna di particolare nota è l’opinione di chi, tempo addietro, ha attribuito all’art. 1337 c.c. il valore di norma di chiusura rispetto al sistema delle invalidità negoziali al fine di attribuire rilevanza giuridica a quelle scorrettezze che, sfuggendo alle maglie delle regole di validità, adempiono una funzione correttiva dell’equilibrio economico risultante dal contratto valido ma sconveniente509.
Vi è stato, inoltre, chi ha sottolineato la piena autonomia, per contenuto e finalità, fra rapporto prenegoziale e contratto in via di formazione, di talché la conclusione di un contratto valido e l’operatività dei rapporti da esso derivanti sarebbero compatibili con la
505
F. BENATTI, La responsabilità precontrattuale, Milano 1963, 13, secondo il quale la formula dell’art. 1337 permette di “non limitare il concetto di responsabilità precontrattuale alle sole ipotesi in cui sia stato stipulato un contratto invalido, ma di allargarlo fino a comprendere i casi in cui sia stato concluso un negozio valido oppure non si sia giunti ad alcun accordo per essere state interrotte le trattative”.
506
G.PATTI -S.PATTI, Responsabilità precontrattuale e contratti standard, in Comm. Schlesinger, Milano, 1993, 99. Fa leva sul dato testuale anche A. DE MAURO- F. FORTINGUERRA, La responsabilità precontrattuale, Padova, 2002, 75 secondo il quale sarebbe contraddittorio sostenere che i contraenti nel corso delle trattative devono tenere un comportamento corretto e limitare poi la rilevanza giuridica della condotta sleale e disonesta alla sola ipotesi di contratto nullo o annullabile.
507
C. MIRIELLO, La responsabilità precontrattuale in ipotesi di contratto valido ed efficace, ma
pregiudizievole, in Resp. civ., 2006, 650, secondo il quale “una volta stabilito che le parti in trattativa devono comportarsi secondo buona fede, diviene di difficile sostenibilità la tesi secondo cui il comportamento scorretto consisterebbe nell’ingiustificato recesso o nella formazione di un negozio nullo o annullabile”.
508
N. SAPONE, La responsabilità precontrattuale, cit., 343.
509
F. BENATTI, Culpa in contraendo, in Contr. impr., 1987, 1, 298 ss.; in tal senso anche M. MANTOVANI, “Vizi incompleti” del contratto e rimedio risarcitorio, Torino, 1995.
rilevanza giuridica di comportamenti contrari a buona fede tenuti nella fase prenegoziale510.
In terzo luogo si è cercato di valorizzare la portata sistematica di alcuni articoli del codice civile che prevedono la responsabilità precontrattuale pure in presenza di un contratto valido. Si tratta dell’art. 1812 c.c. “Danni al comodatario per vizi della cosa” e dell’art. 1821 c.c. “Danni al mutuatario per vizi delle cose”511.
Ancora, e da altro punto di vista, si è evidenziata la differente funzione assolta dalle regole di validità rispetto alle norme sulla correttezza. Le prime “stabiliscono i requisiti
strutturali dell’atto senza imporre obblighi reciproci”, mentre la buona fede “regola le modalità di esercizio dei poteri di libertà ed autonomia che precedono l’atto e pongono pertanto obblighi reciproci estranei alla struttura contrattuale”512.
La sopravvivenza della responsabilità precontrattuale alla conclusione di un contratto valido ha trovato giustificazione, in una ulteriore prospettiva, nella concezione della buona fede come “strumento di razionalizzazione complessiva delle operazioni
contrattuali e quindi come strumento di controllo della ragionevolezza degli atti di autonomia privata”513. Sulla base di questa premessa il giudice avrebbe sempre la possibilità di non lasciare impunita la slealtà del comportamento di uno dei contraenti e di realizzare quindi quel valore di solidarietà sociale (art. 2 Cost.) di cui la clausola generale di buona fede costituisce una concretizzazione in materia contrattuale e precontrattuale. Sicché secondo questa tesi, ogni volta che si configuri un’ingiustizia contrattuale intesa come violazione della buona fede sarebbe altresì configurabile un’obbligazione risarcitoria514.
Secondo altri Autori, la soluzione della reciproca compatibilità dovrebbe essere certamente accolta poiché, ragionando diversamente, “la condotta illecita o sleale di
controparte rimarrebbe priva di sanzione, a meno di non voler ammettere che essa giustifichi sempre l’invalidità del contratto, anche quando di scarsissima gravità”515.
510
P. RESCIGNO, Obbligazioni (nozioni), in Enc. dir. XXIX, Milano, 1979, 198 ss.
511
C. MIRIELLO, La responsabilità precontrattuale, cit., 650, secondo cui, con riferimento particolare alla seconda norma, “l’obbligo di comunicazione imposta al mutuante si configura come obbligo precontrattuale, specificazione della clausola generale della buona fede nelle trattative e nella formazione del contratto, di cui all’art. 1337 c.c.”
512
G.PANZA, Autonomia contrattuale ed iniziativa economica,in Diritto privato. Una ricerca per l’insegnamento, a cura di N. Lipari, Roma-Bari, 1974, 377.
513
N. SAPONE, La responsabilità precontrattuale, cit., 346.
514
A. RICCIO, “Culpa in contrahendo e pactum de tractando: rimedio risarcitorio contro
l'ingiustizia contrattuale”, in Contr. impr., 2006, 1477-1478.
515
V. ROPPO - G. AFFERNI, Dai contratti finanziari ai contratti in genere: punti fermi della Cassazione su nullità virtuale e responsabilità precontrattuale, in Danno e resp., 2006, 1, 33 ss.
Ha avuto grande rilievo, infine, la teoria dei vizi incompleti516. È stata utilizzata tale espressione per indicare fattispecie particolari caratterizzate per un verso, dalla mancata integrazione delle ipotesi tipiche di vizio e, per altro verso, dalla condotta scorretta e sleale tenuta da una delle parti durante la fase della conclusione del contratto che provoca la deformazione della decisione dell’altra parte517. Se è vero che le scorrettezze perpetrate nella fase precontrattuale non producono un effetto invalidante, potrebbero tuttavia comportare effetti diversi di carattere risarcitorio, purché il pregiudizio non sia “irrisorio o
comunque di esigua entità in rapporto al valore economico complessivo dello scambio”518. Si è distinto, pertanto, tra la “resistenza” del regolamento contrattuale e “la correzione di
un risultato economico pregiudizievole della relazione (pre)contrattuale nel suo insieme”519.
Tale posizione è stata però criticata sull’assunto che il criterio dell’entità del pregiudizio è utile per la quantificazione del danno subìto dalla vittima del comportamento sleale, tuttavia non riesce a indicare le condizioni in presenza delle quali l’alterazione della libertà negoziale configuri un vizio incompleto520.
Anche sul versante giurisprudenziale si registra una divisione.
Parte della giurisprudenza, infatti, sostiene la tesi della incompatibilità fra contratto valido e responsabilità precontrattuale sull’assunto che la stipulazione di un contratto valido integrerebbe un impedimento di carattere concettuale alla ammissibilità della stessa responsabilità precontrattuale521. L’obbligo di comportarsi secondo buona fede durante le trattative e nella formazione del contratto di cui all’art. 1337 c.c. sarebbe limitato alla fase precontrattuale ed incentrata sul fatto obiettivo che il contratto non è stato concluso o lo è
516
M.MANTOVANI, Vizi incompleti del contratto e rimedio risarcitorio, Torino, 1995. Vedi Trib.
Firenze, 18 ottobre 2005, in Giur. merito, 2007, 1, 49 ss. che sembra avere accolto la proposta di Mantovani quando afferma che “ la tesi per cui il comportamento contrario a buona fede possa fondare una pretesa risarcitoria anche in caso di validità ed efficacia del contratto (come nel caso dei vizi incompleti del negozio che, pur nella validità ed efficacia del medesimo, generano una responsabilità per danni: tipico esempio è appunto il dolo incidente) sia di per sé condivisibile”.
517
M.MANTOVANI, Vizi incompleti del contratto e rimedio risarcitorio, cit., 187.
518
M.MANTOVANI, Vizi incompleti del contratto e rimedio risarcitorio, cit., 197.
519
M.MANTOVANI, Vizi incompleti del contratto e rimedio risarcitorio, cit., 161.
520
G.D’AMICO, La responsabilità precontrattuale, cit., 1015.
521
In tal senso cassazione, 5 febbraio 2007, n. 2479, in JD, 2007, 3, secondo cui “il fatto che l’accordo si sia formato a condizioni diverse da quelle che si sarebbero avute se la venditrice avesse tenuto nei confronti dell’acquirente un comportamento contrario a buona fede, non rileva come ipotesi di responsabilità precontrattuale ex art. 1337 c.c., perché la configurazione di tale ipotesi è preclusa dall’intervenuta conclusione del contratto”. Vedi anche cassazione, 25 luglio 2006, n. 16937, in Giust. civ., 2006, 12, 2717 ss., secondo cui “le trattative possono generare responsabilità precontrattuale ove non sfocino nell’alveo di una successiva convenzione negoziale, alla cui stipula, per converso, consegue che per ciò solo esse perdono ogni autonomia e ogni giuridica rilevanza, e sotto il profilo risarcitorio convergono, perdendo ogni autonomia, in quella struttura contrattuale che essa sì, essa sola, potrà costituire (in ipotesi) onte di responsabilità risarcitoria”.
stato in modo invalido522. Perciò, ai fini della responsabilità per danni, avrebbe rilevanza solamente l’inadempimento delle obbligazioni nascenti dal contratto523.
Tale conclusione è sorretta dalla convinzione che le regole di validità e di comportamento siano fra di loro alternative. La Corte di Cassazione, infatti, con sentenza del 30 dicembre 1997, n. 13131524, ha sostenuto che “non esiste certamente un principio
generale di applicabilità dei principi di correttezza e buona fede anche nel momento genetico del negozio e con riferimento al suo contenuto. Né tantomeno esiste un principio generale secondo il quale la violazione di tali principi produce di per sé nullità o annullabilità” 525.
La soluzione riportata, se per un verso soddisfa ineludibili esigenze di certezza, per altro verso, invece, sacrifica quelle di giustizia, lasciando scoperta una vasta area nella quale non vi sarebbe spazio per la tutela verso comportamenti scorretti diversi da quelli tipicamente indicati dal legislatore.
Ecco perché la recente giurisprudenza, oramai prevalente, si colloca sul versante favorevole alla coesistenza fra regole di validità e comportamento e contrario al principio dell’alternatività526.
Particolarmente importante è la pronuncia della Corte di Cassazione n. 19024 del 29 settembre 2005 che, attribuendo all’art. 1337 c.c. il valore di clausola generale, ha accolto le istanze della dottrina più avveduta527.
522
Appello Firenze, 17 settembre 1986, in Arch. civ., 1987, 286 ss.; vedi anche Trib. Pescara, 4 marzo 1978, in Riv. dir. commerciale e del diritto generale delle obbligazioni, 1983, II, 233 ss.
523
Cassazione, 16 aprile 1994, n. 3621, in Giur. it., 1995, I, 1, 880 ss.
524
Cassazione 30 dicembre 1997, n. 13131, in Giur. it., 1998, 1644 ss.
525
Vedi anche cassazione, 18 ottobre1980, n. 5610, in Arch. civ., 1981, 133 ss., secondo la quale “ fuori dell’ipotesi di responsabilità precontrattuale…la violazione dell’obbligo generico di buona fede non implica né responsabilità civile né invalidità del contratto, ove il comportamento deprecato non integri una determinata ipotesi legale cui sia connessa quella specifica sanzione civilistica, come confermato anche dalla disciplina dettata, in tema di dolo, dagli artt. 1439 e 1440 c.c.”.
526
Fra le sentenze meno recenti vedi cassazione, 10 luglio 1984, n. 4029, in Giust. civ. mass., 1984, 7; fra le più recenti Cassazione 16 ottobre 1998, n. 10249, in Giust. civ., 1999, I, 89 ss.; in Contratti, 1999, 329 ss., con nota di C. MUCIO, Ritardo nella conclusione e responsabilità precontrattuale; in Danno e resp., 1999, 419 ss., con nota di L. LAMBO, Obbligo legale di contrarre: default e responsabilità (precontrattuale?), secondo cui “Il comportamento scorretto di una parte, che abbia determinato un sensibile ritardo nella conclusione del contratto, la quale sarebbe avvenuta in epoca precedente qualora la parte stessa si fosse comportata in buona fede, è fonte di responsabilità precontrattuale, ai sensi dell'art. 1337 c.c., senza che rilevi in senso contrario l'avvenuto perfezionamento del contratto (il quale è causa d'insussistenza della responsabilità precontrattuale solo nell'ipotesi di responsabilità per recesso dalle trattative)”; Cassazione 12 aprile 2001, n. 5468, in Giur. it., 2002, 111 ss., secondo cui “L'intervenuta ratifica da parte dello pseudo - rappresentato non esclude la risarcibilità del danno che sia eventualmente già verificato in conseguenza del mero ritardo nel perfezionamento del contratto concluso con il "falsus procurator". Quest’ultima massima senz’altro è molto vicina all’opinione di C.M.BIANCA, Diritto civile, 3,
Il contratto, 2000, 116, secondo il quale “La ratifica fa venir meno il danno derivante dalla inefficacia definitiva del contratto concluso dal falso rappresentante ma non esclude il danno derivante dall’inefficacia temporanea (ritardo nell’esecuzione del contratto, spese per l’interpellazione del rappresentato, ecc.)”.
527
G.VETTORI, Anomalie e tutela nei rapporti di distribuzione fra imprese, cit., 83; ID., Regole di
validità e di responsabilità di fronte alle Sezioni Unite, cit., 106; F.BENATTI, Culpa in contrahendo, cit., 298; M.MANTOVANI, “Vizi incompleti” del contratto e rimedio risarcitorio, Torino, 1995. In giurisprudenza vedi App. Napoli, sez. III, 1 settembre 2009.
La clausola generale implica il dovere di trattare in modo leale. Il comportamento scorretto contrario a tale dovere assume giuridica rilevanza non solo quando il contratto sia invalido o originariamente inefficace (artt. 1338, 1398 c.c.), ma anche quando il contratto sia valido ma pregiudizievole per il contraente vittima dell’altrui condotta scorretta528.
La Suprema Corte ha assegnato dunque alla responsabilità precontrattuale un ruolo innovativo ed ha affermato, sulla base della premessa del principio di separazione (o non interferenza), la regola del cumulo fra regole di validità e di condotta introducendo in tal modo un “nuovo ed efficiente rimedio contro la slealtà, l’abuso, la malafede nella fase
precedente la stipulazione del contratto”529.
È stata così accolta la tesi dominante in dottrina secondo la quale sarebbe lo stesso principio di non interferenza a rendere ammissibile una tutela risarcitoria per la violazione delle regole di comportamento di cui all’art. 1337 c.c. In altri termini è stato affermato che il “risarcimento del danno da scorrettezza prenegoziale in presenza di un contratto valido” è compatibile con il principio di certezza e stabilità dei fatti giuridici” in quanto validità e responsabilità “operano su piani diversi senza entrare in contraddizione”530.
Le regole di validità infatti ineriscono alla struttura e quindi agli effetti dell’atto che è rilevante per l’ordinamento e per i terzi531; al contrario le regole di condotta rilevano sul
528
Cassazione, 29 settembre 2005, n. 19024, in Foro it., 2006, I, 1105 ss., con nota di E.SCODITTI,
Regole di comportamento e regole di validità: i nuovi sviluppi della responsabilità precontrattuale; in Resp. civ., 2006, 295 ss., con nota di M.FRANZONI, La responsabilità precontrattuale: una nuova stagione; in Danno e resp., 2006, 1, 25 ss., con nota di V. ROPPO -G.AFFERNI, Dai contratti finanziari al contratto in genere: punti fermi della Cassazione su nullità virtuale e responsabilità precontrattuale, in Danno e resp., 2006, 1,33 ss., secondo la quale “Si è però ormai chiarito che l'ambito di rilevanza della regola posta dall'art. 1337 c.c. va ben oltre l'ipotesi della rottura ingiustificata delle trattative e assume il valore di una clausola generale, il cui contenuto non può essere predeterminato in maniera precisa, ma certamente implica U dovere di trattare in modo leale, astenendosi da comportamenti maliziosi o anche solo reticenti e fornendo alla controparte ogni dato rilevante, conosciuto o anche solo conoscibile con l'ordinaria diligenza, ai fini della stipulazione del contratto. L'esame delle norme positivamente dettate dal legislatore pone in evidenza che la violazione di tale regola di comportamento assume rilievo non solo nel caso di rottura ingiustificata delle trattative (e, quindi, di mancata conclusione del contratto) o di conclusione di un contratto invalido o comunque inefficace (artt. 1338, 1398 c.c.), ma anche quando il contratto posto in essere sia valido, e tuttavia pregiudizievole per la parte vittima del comportamento scorretto (1440 c.c.)”. In senso conforme, Appello Milano, 19 dicembre 2006, in Resp. civ. prev., 2007, 7-8, 1673 ss., con nota di E. LUCCHINI GUASTALLA, Obblighi informativi dell'intermediario finanziario e responsabilità nei confronti
dell'investitore; Trib. Milano, 25 luglio 2005, in Corr. merito, 2005, 1047, con nota di U. RUSSO,Le norme contenute nel t.u.f. non sono imperative; Trib. Monza, 27 luglio 2004, in Giur. merito, 2004, 2189 ss. in