L’attrazione della responsabilità medica nell’ambito contrattuale ha trovato giustificazione in ragione delle regole di favore che ne derivano sotto il profilo risarcitorio. Gli effetti del processo di contrattualizzazione sono stati, infatti, apprezzati sotto il profilo del termine di prescrizione per l’esercizio dell’azione risarcitoria, dell’onere probatorio (che viene invertito), nonché sul piano del nesso di causalità.
La configurazione in termini contrattuali della relazione tra medico e paziente ha dunque avuto un effetto positivo sul piano della tutela successiva e per equivalente favorendo un ampio risarcimento del danno sia patrimoniale sia non patrimoniale.
Tuttavia la recente dottrina ha cominciato a riflettere sulle nuove funzioni dello strumento contrattuale con particolare riferimento alle problematiche derivanti dalle
interferenze con la persona, la quale è direttamente coinvolta nell’adempimento della
complessa prestazione medica450 ed ha cercato di valorizzare la fase formativa e preparatoria del contratto di cura, nella prospettiva di una adeguata ed effettiva tutela per il paziente451.
449
Cassazione, 9 febbraio 2010, n. 2847, cit., 692; Trib. Bari, sez. II, 18 ottobre 2010, n. 3135, in Giurisprudenzabarese.it 2010. Peraltro tali considerazioni sono presenti nella dottrina già da tempo. A questo proposito G. FACCI, Violazione del dovere d’informazione da parte del sanitario e risarcimento del danno, cit., 1 ss.
450
V. G. RESTA, Contratto e persona, in Trattato del contratto, diretto da V. Roppo, VI, Interferenze, 1 ss.; C. PILIA, La tutela contrattuale della personalità nel trattamento medico, cit., p. 6 ss.
451
C. PILIA, La tutela contrattuale della personalità nel trattamento medico, in Resp. civ., 2008, 15, il quale mette in evidenza come “Il rispetto del principio personalistico sancito dalla costituzione…. non e` soddisfatto dal mero ristoro risarcitorio per l’avvenuta lesione della libertà personale e neppure dai
In attuazione del principio personalistico sancito dalla Carta Costituzionale si propone, dunque, un’alternativa rimediale in grado di tutelare la libertà personale (e quindi anche la salute) del paziente, la quale si sviluppa all’interno del procedimento di formazione del contratto di cura. Proprio la logica procedimentale della formazione del contratto, che viene potenziata e sviluppata rispetto al modello tradizionale descritto dal codice civile, costituirebbe il luogo giuridico nel quale sviluppare una continua dialettica funzionale alla formazione di un valido consenso informato.
L’obiettivo è, quindi, quello di approfondire il regime dell’autonomia privata del rapporto medico-paziente e conseguentemente di configurare uno statuto contrattuale che, conformandosi alla Costituzione nonché alle Carte Internazionali, esalti il meccanismo dialettico costituito dal binomio del consenso informato452.
La predisposizione e l’imposizione di meccanismi di tutela preventiva453 costituirebbero strumenti di garanzia per la formazione di un valido consenso consapevolmente prestato dal paziente, definito recentemente dalla Corte costituzionale quale principio fondamentale, sintesi di due diritti, quello alla salute e quello all’autodeterminazione454. tradizionali rimedi contrattuali. L’adeguamento del sistema dell’autonomia privata, infatti, richiede tutele preventive più incisive, che si traducano in specifiche garanzie procedimentali nella formazione della volontà del paziente e, quindi, del contratto per la prestazione delle cure mediche”.
452
Contro la prospettiva contrattuale G. CALABRESI, L’approccio contrattuale ed il problema del consenso informato, in La Responsabilità medica, cit., 43 ss., secondo il quale il rapporto tra medico e paziente non può essere contrattuale in quanto vi sarebbe sempre un vizio nel libero consenso. Il consenso informato è un modo di dire, un’espressione impropria. “L’idea di ottenere un’adeguata tutela tramite il contratto è assurda”. Sostengono invece che la figura contrattuale in realtà sia frutto di una finzione V. Zambrano, e V. Zeno Zencovich.
453
C. PILIA, La tutela contrattuale della personalità nel trattamento medico, cit., 12 e 13, secondo il quale “l’obbligo di informazione, pertanto, integra un essenziale strumento di tutela preventiva della posizione del paziente, nelle vesti di malato e parte contraente”.
454
Corte Costituzionale 30 luglio 2009, n. 253, in Foro it., 2009, I, 2889 ss.; Corte Cost., 23 dicembre 2008, n. 438 (questione di legittimità costituzionale dell’art. 3 della legge della Regione Piemonte 6 novembre 2007, n. 21 (Norme in materia di uso di sostanze psicotrope su bambini ed adolescenti), promossa con ricorso dal Presidente del Consiglio dei ministri in riferimento agli articoli 2, 32 e 117, commi secondo, lettera m), e terzo, della Costituzione, con nota di B. LELLI, Consenso informato e attitudini garantistiche delle Regioni (nella Rubrica “Studi e commenti” di Consulta On Line); R. BALDUZZI, D. PARIS, Corte costituzionale e consenso informato tra diritti fondamentali e ripartizione delle competenze legislative, in associazionedeicostituzionalisti.it; C. CASONATO, Il principio della volontarietà dei trattamenti sanitari fra livello statale e livello regionale, in Forum di Quaderni costituzionali; D. CEVOLI, Diritto alla salute e consenso informato. una recente sentenza della Corte costituzionale, in Forum di Quaderni costituzionali; pur mancando una disciplina generale sul consenso informato la Corte riprendendo anche altre precedenti sentenze descrive la fisionomia del consenso informato: vedi a questo proposito Tribunale di Genova, Sez. II, 10 gennaio 2006 in Danno resp., 2006, 537 con commento di A. LANOTTE, L’obbligo d’informazione: adempimento di un “dovere burocratico”?. Si pone in sintonia una sentenza del Tribunale di Viterbo – Sezione civile – 27 novembre 2006 n. 1081, in Guida dir., 20 gennaio 2007, n. 3, 39 con commento di A. MICALI, Il paziente deve essere consapevole dei rischi dell’intervento chirurgico. Vedi anche Cassazione Civile, Sez. I, 16 ottobre 2007, n. 21748 in Danno Resp. 2008, 421 con commento di F. BONACCORSI, Rifiuto delle cure mediche e incapacità del paziente: la Cassazione e il caso Englaro; ed ancora Tribunale di Roma, 17 ottobre 2007, in Dir. pen. proc. 2008, 59, con commento Di A. VALLINI, Rifiuto di cure “salvavita” e
responsabilità del medico: suggestioni e conferme dalla più recente giurisprudenza. Questa sentenza di non luogo a procedere qualifica come “adempimento di un dovere” la condotta del medico che rispetti la volontà del paziente di rifiutare le cure, pur andando incontro alla morte. Si vedano anche G. ANZANI, Consenso ai
Il contratto, nell’ambito medico, sembra rappresentare, per la sua struttura, lo strumento più idoneo ad offrire una protezione al soggetto più debole del rapporto, in un contesto dove la tutela successiva e risarcitoria si rivela quanto mai inadatta per il diretto coinvolgimento della persona-paziente che viene a costituire il necessario «sostrato» dell’attività del debitore455.
Viene così auspicata da più parti una tutela di carattere preventivo ed in “forma specifica” che per un verso realizzi, tramite lo scambio di adeguate informazioni, un rapporto comunicativo analitico e dialogico la cui intensità è direttamente proporzionale al grado di complicazione della relazione nel caso concreto e, per altro verso, favorisca il riequilibrio delle posizioni soggettive asimmetriche dei contraenti che si trovano in una situazione di debolezza456.
Funzionale a quest’ultima prospettiva è una logica dinamica dell’elemento consensuale inteso non più come atto ma come processo che individui nella clausola generale di correttezza e buona fede la regola di governo del processo di formazione del consenso e lo strumento idoneo a misurare i doveri del medico e le pretese del paziente 457. Il fatto che il consenso costituisca un elemento essenziale del contratto fra medico e paziente non significa, infatti, che esso esaurisca la sua rilevanza al momento dell’accordo; a partire da questo momento il rapporto medico-paziente si snoda in una serie di attività diverse fra loro che presuppongono il rinnovarsi del consenso458.
È stato osservato come il contratto, per varie ragioni, è sempre stato legato alla soddisfazione di interessi economici. Ragioni prevalentemente di carattere tecnologico e storico hanno impedito che si sviluppassero riflessioni sulle possibili implicazioni derivanti dall’interazione tra contratto e persona459.
trattamenti medici e “scelte di fine vita”, in Danno resp., 2008, 957, e S. SEMINARA, Le sentenze sul caso Englaro e sul caso Welby: una prima lettura, in Dir. pen. proc. 2007, 1561 ss.
455
L. MENGONI, Obbligazioni di «risultato», cit., 371.
456
Secondo G. FERRANDO, Chirurgia estetica, cit., 946, l’informazione è condizione
dell’autodeterminazione e strumento di riequilibrio di una relazione squilibrata come quella tra medico e paziente, caratterizzata da una condizione di soggezione del paziente che non dispone delle conoscenze necessarie per scegliere fra più opzioni e prendere le opportune decisioni sulla propria esistenza.
457
Secondo P. ZATTI, Il diritto a scegliere la propria salute, cit., 11 s. “La clausola generale di
buona fede nello svolgimento delle trattative, nell’interpretazione, nell’esecuzione del contratto rappresenta un principio di svolgimento del processo di produzione e attuazione della decisione contrattuale che è capace …..di indicare una misura di determinazione dei comportamenti richiesti per l’effettività del processo e le condizioni di rispetto della persona e della libertà del decidente come di garanzia per i soggetti che ne accompagnano la decisione”; G. RESTA,Interferenze,cit.,1ss., osserva come le discipline normative che regolano gli atti di disposizione del corpo sono caratterizzate dalla logica della procedimentalizzazione. Sul punto vedi anche ROSSI CARLEO, Brevi considerazioni sulla problematica della forma del consenso negli atti di disposizione del corpo, in La forma degli atti nel diritto privato. Studi in onore di M. Giorgianni, Esi, 1988, 681 ss., il quale afferma che “l’autodeterminazione viene garantita esclusivamente dal procedimento in cui è inserita”.
458
Secondo G. FERRANDO, Consenso informato del paziente e responsabilità del medico, cit., 946, “il consenso non è solo elemento del contratto, ma anche autorizzazione a compiere ciascun atto medico”.
459
G. RESTA, Contratto e persona, in Trattato del contratto, diretto da Roppo, VI, Interferenze, 1 ss. Con riferimento all’inserimento della persona nel circuito del diritto privato patrimoniale, vedi C. CASTRONOVO, Il negozio giuridico dal patrimonio alla persona, in Eur. e dir. priv., 2009, 1, 87 ss.
È possibile oggi considerare da un’altra prospettiva la tutela dei diritti della personalità. All’interno della dinamica contrattuale, sotto il profilo esecutivo, e all’interno di quella precontrattuale, sotto il profilo preparatorio, la realizzazione del diritto assoluto è incardinata all’interno di una relazione obbligatoria i cui elementi costitutivi sono dati da due parti determinate (una delle quali abilitata all’esercizio di una determinata professione) e da un oggetto complesso costituito dall’ obbligo di curare ed informare correttamente.
Il fattore che ha, e non solo nell’ambito dell’attività medica460, indotto a ripensare i tradizionali schemi di conclusione del contratto è costituito dalla asimmetria informativa derivante dalla disparità di conoscenze e poteri delle parti contraenti. Nell’ambito dell’attività medica, poi, la natura dei diritti coinvolti (integrità psico-fisica e libertà personale) e il progresso scientifico hanno reso ancora più pressante l’esigenza di tradurre i principi costituzionali all’interno delle regole codicistiche relative alla formazione del contratto461.
Si consideri, peraltro, che il meccanismo del consenso informato, la cui denominazione già in sé richiama la necessità che si sviluppi una dialettica tra medico e paziente, e la sua importanza nella fase precedente alla scelta, è sottolineata dalle più importanti carte internazionali. Si pensi alla Convenzione di Oviedo462, alla Carta di Nizza, alla Legge istitutiva del Servizio Sanitario Nazionale, al Codice di deontologia463 nelle quali si presta particolare attenzione alla descrizione delle caratteristiche che deve avere l’informazione e alle sue finalità che si risolvono nel rispetto della dignità della persona.
La tutela della persona nel contratto trova grosse difficoltà nell’incontro fra libertà e vincolatività del contratto, in considerazione del fatto che le norme codicistiche tradizionali sono incentrate sullo scambio neutro di proposta e accettazione fra parti pariordinate il cui accordo è relativo a beni materiali ed è immediatamente e stabilmente vincolante
Parte della dottrina ha così ritenuto di enucleare, anche sulla scorta dei nuovi modelli speciali contrattuali previsti per i consumatori, uno statuto contrattuale in grado di tutelare al meglio il diritto all’autodeterminazione del paziente.
Gli strumenti utilizzati per garantire l’esercizio della libertà personale del paziente consisterebbero, da una parte, nella procedimentalizzazione della fase formativa del
460
Si pensi alla disciplina sui consumatori, sui mercati finanziari
461
Sotto il profilo della responsabilità è stato rilevato che ormai è stata ridisegnata la fattispecie della responsabilità medica secondo l’opzione ermeneutica costituzionale. Manca invece eguale elaborazione sul piano dell’esercizio dell’autonomia privata. In questo senso vedi C. PILIA, La tutela della personalità, cit. che sviluppa ampiamente quest’ultimo profilo.
462
Conv. Di Oviedo, art. 5: “Un intervento nel campo della salute non può essere effettuato se non dopo che la persona interessata abbia dato consenso libero e informato”.
463
Cod. deontol.. Odontoiatri: art. 33: “Il medico deve fornire al paziente la più idonea informazione sulla diagnosi, sulla prognosi, sulle prospettive e le eventuali alternative diagnostico-terapeutiche e sulle prevedibili conseguenze delle scelte operate. Il medico dovrà comunicare con il soggetto tenendo conto delle sue capacità di comprensione, al fine di promuoverne la massima partecipazione alle scelte decisionali e l’adesione alle proposte diagnostico-terapeutiche”.
contratto di cura e, dall’altra, nel differimento del momento perfezionativo del contratto stesso. Si tratterebbe, quindi, di una fattispecie a formazione progressiva.
Ebbene, il modello contrattuale che più si avvicina alla traduzione, in ambito privatistico, dei diritti costituzionali alla salute e alla libertà personale del paziente, sarebbe quello del contratto reale. Il tratto peculiare di tale ricostruzione è, infatti, quello di espandere e potenziare la fase informativa facendo coincidere l’insorgere della vincolatività dell’accordo con l’esecuzione della prestazione464.
Lo spostamento in avanti della conclusione del contratto rappresenterebbe, dunque, il modo più efficace di trovare un giusto equilibrio tra la vincolatività contrattuale e l’autodeterminazione individuale.
In questa prospettiva l’informazione diventa un presupposto necessario per la manifestazione di un valido consenso la cui mancata osservanza rileva sia sul piano della responsabilità sia sul piano della validità dell’atto negoziale. Con la conseguenza che il paziente che non abbia potuto concludere consapevolmente il contratto non dovrà corrispondere al medico la prestazione promessa, e, ove l’abbia già eseguita, potrà chiedere la restituzione di quanto prestato.
La considerazione che la tutela della persona in ambito medico si realizzi attraverso un facere in ragione della specifica natura dell’attività professionale in questione, costituisce un argomento per sostenere che lo strumento del contratto sia la forma di protezione più idonea per la protezione dei diritti inviolabili del paziente465.
L’impostazione contrattualistica potrebbe, infatti, registrare un duplice effetto positivo. Per un verso si ridurrebbero le possibilità di verificazione di danno in capo al paziente: il fatto che la sua decisione debba essere preceduta da una serie di adempimenti informativi determina il rallentamento del processo decisionale e consente una ponderata riflessione su tutte le attività che dovranno essere svolte.
464
C. PILIA, La tutela della personalità, cit., 6 ss., Il consenso iniziale non è sufficiente a vincolare. Si stabilisce una differenza rispetto al paradigma ordinario negoziale della immediata vincolatività secondo il principio consensualistico.
465
C. CASTRONOVO, Le due specie della responsabilità civile e il problema del concorso, in Eur. e dir. priv., 2004, 69 ss., il quale, nell’analizzare i due modi di sovrapposizione della responsabilità contrattuale a quella extracontrattuale, esamina il fenomeno della “riqualificazione contrattuale della lesione di diritti assoluti all’interno del rapporto obbligatorio”. L’A. sottolinea come una modalità di sovrapposizione dei due tipi di responsabilità ricorra quando l’inadempimento integra anche un fatto illecito: “…C’è però una specie di obbligazioni nella quale la condotta del debitore comporta la violazione di una situazione soggettiva che è rilevante a prescindere dall’esistenza di un rapporto obbligatorio. Questo rende la medesima condotta suscettibile di qualificazione sia dalla prospettiva del rapporto obbligatorio sia da quella della tutela per così dire generale della sfera soggettiva: è in questo caso che si verifica una coincidenza tra responsabilità contrattuale e responsabilità aquiliana. Il caso tipico è quello in cui la prestazione ha come suo terreno di applicazione la persona o un bene del creditore come accade nelle cure mediche…”. A questo proposito vedi anche L. MENGONI, Obbligazioni «di risultato»e obbligazioni «di mezzi», in Riv. dir. comm. 1954, 185 ss. il
quale afferma che nelle ipotesi in cui la prestazione abbia come suo terreno di applicazione la persona o un bene del creditore il concorso delle due responsabilità va escluso poiché l’interesse di protezione è completamente assorbito dall’interesse alla prestazione.
Per altro verso, l’imposizione del dovere informativo ha come effetto immediato, nel rapporto tra medico e paziente, l’assunzione da parte di quest’ultimo della responsabilità in ordine ai rischi prevedibili che potrebbero verificarsi nonostante l’operazione sia stata correttamente eseguita. Il meccanismo informativo, infatti, permette al paziente di conoscere ed accettare eventuali complicanze ed effetti negativi del trattamento medico, cosicché nel caso in cui questi si dovessero verificare il paziente tenderà ad attribuire eventuali effetti negativi alla sua consapevole decisione e non a scaricare questi sulla condotta del medico curante466.
In questo senso sembra deporre una recente sentenza della Corte di Cassazione secondo la quale l'informazione cui il medico è tenuto in vista della manifestazione del consenso del paziente vale anche, ove il consenso sia prestato, a determinare nel paziente l'accettazione di quel che di non gradito può avvenire, in una sorta di condivisione della
stessa speranza del medico che tutto vada bene467.
Il paziente che sia stato correttamente informato, dunque, accetta preventivamente l'esito sgradevole e, se questo si verifica, avrà una minore propensione ad incolpare il medico. Se tuttavia lo facesse, il medico non sarebbe tenuto a risarcirgli alcun danno sotto l'aspetto del difetto di informazione (salva la sua possibile responsabilità per avere mal diagnosticato o male operato; ma si tratterebbe, in tal caso, di un aspetto del tutto diverso, implicante una "colpa" collegata all'esecuzione della prestazione successiva). Ciò sull'implicito rilievo che, in difetto di "consenso informato" da parte del paziente, l'intervento terapeutico costituisce un illecito, sicchè il medico risponde delle conseguenze negative che ne siano derivate quand'anche abbia correttamente eseguito quella prestazione.
Se invece il paziente non sia stato messo nelle condizioni di prendere una decisione consapevole, il sentimento di rivalsa è destinato a realizzarsi, ingenerando manifestazioni di turbamento di intensità ovviamente correlata alla gravità delle conseguenze verificatesi e non prospettate come possibili. Ed è appunto questo il danno non patrimoniale che, nella prevalenza dei casi, costituisce l'effetto del mancato rispetto dell'obbligo di informare il paziente468.
La più recente giurisprudenza di legittimità ammette dunque che anche in caso di sola violazione del diritto all'autodeterminazione, pur senza correlativa lesione del diritto
466
Cassazione 9 febbraio 2010, n. 2847, cit., 688, “L'informazione cui il medico è tenuto in vista dell'espressione del consenso del paziente vale anche, ove il consenso sia prestato, a determinare nel paziente l'accettazione di quel che di non gradito può avvenire, in una sorta di condivisione della stessa speranza del medico che tutto vada bene; e che non si verifichi quanto di male potrebbe capitare, perchè inevitabile”. Ed ancora “Il paziente che sia stato messo in questa condizione - la quale integra un momento saliente della necessaria "alleanza terapeutica" col medico – accetta preventivamente l'esito sgradevole e, se questo si verifica, avrà anche una minore propensione ad incolpare il medico”,.
467
Cassazione, 9 febbraio 2010, n. 2847, in Corr. giur., 2010, 9, 1203.
468
alla salute ricollegabile a quella violazione per essere stato l'intervento terapeutico necessario e correttamente eseguito, possa sussistere uno spazio risarcitorio469.
Da una parte, quindi una meditata e ponderata decisione che segua ad una corretta ed esaustiva informazione data al paziente può evitare che si verifichino conseguenze negative attraverso la prospettazione completa del quadro clinico. Dall’altra, l’eventuale danno che dovesse verificarsi, pur in presenza di una condotta sanitaria corretta, non sarebbe risarcibile perchè alla luce di un successivo giudizio controfattuale risulterebbe che la corretta informazione ha garantito un consapevole processo decisionale del paziente e quindi esclude, sul piano delle conseguenze, che pregiudizi diversi da quelli alla salute possano essere imputati al comportamento del medico.
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CAPITOLO TERZO
RESPONSABILITÀ PRECONTRATTUALE E CONTRATTO VALIDO. AMPLIAMENTO DELLE TUTELE RISARCITORIE