Superato il vaglio di ammissibilità, l'istanza sarà valutata nel merito da parte del magistrato di sorveglianza. Perché il magistrato di sorveglianza possa applicare provvisoriamente l'istituto della sospensione dell'esecuzione della pena è necessario, oltre alla allegazione di cui al primo comma dell'articolo 91, che siano anche offerte concrete indicazioni in ordine alla sussistenza del presupposto per l'accoglimento della domanda, che siano allegate concrete
91 FIORENTIN F., Misure alternative alla detenzione, cit. p. 100 92 FIORENTIN F., Misure alternative alla detenzione, cit. p. 101
indicazioni in ordine al grave pregiudizio derivante dalla protrazione dello stato di detenzione, e che vi sia l'assenza di elementi da cui ritenere il pericolo di fuga.
Per quanto riguarda le indicazioni relative alla sussistenza dei presupposti di accoglimento dell'istanza, la natura cautelare del giudizio impone al magistrato di valutare la sussistenza del fumus
bonis iuris, cioè il probabile accoglimento della domanda da parte
del tribunale di sorveglianza.
All'organo monocratico è demandata una valutazione di carattere sommario, allo stato degli atti, avente ad oggetto i medesimi elementi di giudizio su cui si pronuncerà poi nel merito il tribunale di sorveglianza. Al magistrato è rimessa quindi la valutazione in merito alla positiva riuscita del programma terapeutico93.
Per quanto poi attiene la valutazione del grave pregiudizio derivante dalla protrazione dello stato detentivo, cioè il verificarsi del cosiddetto periculum in mora, esso non pare semplicemente configurarsi tout court nella inevitabile compressione dei diritti di libertà indotti dalla protrazione della detenzione.
Il pregiudizio derivante dalla prosecuzione della detenzione va visto coerentemente con la ratio dell'istituto della sospensione ex articolo 90; la sussistenza del pregiudizio è quindi rinvenibile nell'esigenza di non pregiudicare i concreti risultati conseguiti dall'interessato, ai fini
del suo reinserimento sociale, attraverso la positiva conclusione del programma di recupero socio-riabilitativo, di cui all'articolo 90 primo comma. Potrebbero essere, ad esempio, danni relativi al reinserimento sociale la perdita irreparabile di un'attività lavorativa ormai avviata, situazioni particolari relative al nucleo familiare, oppure profili di natura sanitaria, ecc94.
In relazione al primo profilo sul quale il magistrato di sorveglianza è chiamato a decidere, cioè la sussistenza di concreti presupposti per l'accoglimento della domanda, parte della dottrina tende ad osservare come il giudizio dell'organo monocratico non sia altro che una anticipazione, in via sommaria, di ciò che verrà poi valutato, nel merito, da parte del tribunale di sorveglianza95.
Tale giudizio secondo la dottrina, si risolve de facto in una duplicazione (anticipata) della vera e propria decisione del tribunale di sorveglianza, in spregio ai più elementari principi di economia processuale96.
Secondo lo stesso autore, il legislatore avrebbe dovuto “snellire” il procedimento di concessione del beneficio, avendo il coraggio di demandare al solo magistrato di sorveglianza il potere di decidere in via definitiva circa la concessione del beneficio in questione, senza così avere ulteriori dilazioni di tempo97; di questa possibilità prova ne 94 FIORENTIN F., Esecuzione penale, cit. p. 634
95 INSOLERA G., La disciplina penale, cit. p. 83 96 ZAINA C. A., La nuova disciplina penale, cit., p. 540 97 ZAINA C. A., La nuova disciplina penale, cit., p. 540
sarebbe la previsione di cui all'articolo 93 secondo comma, secondo il quale, il magistrato di sorveglianza resta arbitro dell'intera vicenda in tema di revoca del beneficio, fino alla decisione del tribunale di sorveglianza98.
Oltre alla critica posta relativamente al fumus bonis iuris vi è anche chi contesta la valutazione del periculum in mora. Il richiamo alla valutazione, da parte del magistrato di sorveglianza, del pregiudizio derivante dalla detenzione, può risultare superfluo, questo perché nel caso in cui l'istanza fosse ammissibile, presupporrebbe necessariamente che il soggetto si sia sottoposto, con esito positivo, ad un percorso terapeutico e socio-riabilitativo. Constatato questo fatto, che dallo stato detentivo nei confronti di un tale soggetto possa derivare un grave pregiudizio è considerazione in re ipsia99, per cui
il legislatore ben avrebbe potuto non utilizzare una indicazione per così dire “standardizzata”, in relazione soprattutto ad un pregiudizio, che a differenza delle altre misure alternative alla detenzione, non si fonda su un giudizio prognostico favorevole, bensì su di un dato di fatto positivo già realizzatosi e compiutamente accertato100.
Il legislatore ha ritenuto infine, di prevedere espressamente la necessaria assenza di elementi indicativi del pericolo di fuga, questi desumibili da una serie indefinita di elementi indizianti, quali:
98 ZAINA C. A., La nuova disciplina penale, cit., p. 540 99 INSOLERA G., La disciplina penale, cit. p. 83 100 INSOLERA G., La disciplina penale, cit. p. 83
accertati collegamenti con soggetti malavitosi all'estero, nel caso ad esempio di condanna dell'interessato per traffico internazionale di stupefacenti; precedenti per evasione; pregressa latitanza; entità della pena ancora da espiare; cattiva condotta penitenziaria, ecc101.
Le ragioni di tale specifica menzione (che si noti bene non è ripresa tra i presupposti per la concessione in via definitiva del beneficio), possono essere giustificate in relazione del fatto, che ci troviamo di fronte ad una persona alla quale verrà applicato un beneficio che non prevede controlli successivi.
Questo tipo di valutazione ha fatto sorgere comunque qualche critica, ciò in vista del fatto che per essere concesso il beneficio ex articolo 90 d.p.r. 309/1990, è necessario che l'interessato si sia sottoposto con esito positivo ad un programma non solo finalizzato al superamento del suo status di tossicodipendente, ma anche al suo reinserimento sociale, quindi il superamento di detto percorso dovrebbe far ritenere che il pericolo di condotte controindicate come la fuga è (o dovrebbe essere) del tutto minimo102.