Le concentrazioni di imprese sono un fenomeno regolamentato soprattutto a livello europeo e nel corso degli anni la normativa di riferimento è stata più volte modificata, con l’obiettivo di limitare distorsioni della concorrenza nel mercato comune.
Una breve ricostruzione storica permette di notare il crescendo normativo a partire dagli anni ’50 fino ad oggi . 50
Nel 1952 il Trattato CECA, all’articolo 66, prevedeva un controllo delle concentrazioni di imprese limitatamente al settore del carbone e dell’acciaio. Solo nel 1966, vista l’assenza di una regolamentazione nel Trattato CEE, la Commissione Europea emanò un memorandum , in 51
cui evidenziò di voler proteggere la concorrenza tramite l’applicazione di norme antitrust, avvalendosi dell’articolo 82 del TCE , che vietava 52 la concentrazione tra imprese che già detenevano una posizione dominante. Ciò costituiva un grosso limite, oltre al fatto che il controllo avveniva solo dopo che l’operazione era stata eseguita e tale
GRILLO M., MAGNANI L., cit., ibid.
49
PACE L.F., Diritto europeo della concorrenza: divieti antitrust, controllo delle
50
concentrazioni e procedimenti applicativi, Cedam, 2007, pp. 379 ss.
Memorandum of the Commission to the Governments of the Member State, Concentration
51
of Enterprises in the Common Market, EEC Competition Series, Study No. 3, Brussels, 1966.
Attuale articolo 102 TFUE, che vieta l’abuso di posizione dominante.
articolo non permetteva di verificare gli effetti anticoncorrenziali in mercati oligopolistici.
Nel 1973 venne presentato un primo progetto di regolamento sul controllo delle concentrazioni, che non venne però approvato dagli Stati membri, costringendo la Commissione ad avvalersi dell’articolo 82 TCE e dell’articolo 81 TCE . 53
La necessità di emanare un regolamento in materia si faceva sempre più urgente, tenendo anche di conto che proprio in quegli anni i vari Trattati modificativi avevano la finalità di rafforzare la tutela del mercato interno e la libera circolazione delle merci e servizi tra gli Stati membri. Un controllo europeo sul fenomeno delle concentrazioni avrebbe avvallato e potenziato il percorso intrapreso dai Trattati. Una prima risposta venne data dal regolamento CEE n. 4064/1989 , il 54 quale prevedeva l’obbligo di notifica preventiva delle concentrazioni alla Commissione, individuate sulla base delle soglie di fatturato, qualora queste costituissero o rafforzassero una posizione dominante; inoltre l’atto regolamentare prevedeva la possibilità di rinvii tra l’Autorità europea e nazionale, nel caso di problematiche legate alla competenza di valutazione.
A questa prima normativa seguì il regolamento CE n. 1310/1997, che modificò le soglie di fatturato per determinare le concentrazioni da notificare alla Commissione, con una conseguente modifica anche del procedimento di rinvio tra l’Autorità europea e nazionale; infine, per la prima volta venne considerata operazione di concentrazione anche la costituzione di un’impresa comune.
Attuale articolo 101 TFUE, vieta le intese restrittive della concorrenza.
53
Regolamento CEE n. 4064/1989 del Consiglio, del 21 dicembre 1989.
L’ultimo passaggio ed attuale assetto normativo è rappresentano dal regolamento CE n. 139/2004, che ha riscritto la disciplina sul controllo europeo delle concentrazioni e ha abrogato il Regolamento del 1989.
2.1 Controllo della Commissione Europea
Comprese quali operazioni posso costituire una concentrazione di imprese , diviene fondamentale individuare l’ambito di applicazione 55 del Regolamento CE n. 139/2004 per determinare la sfera di competenza della Commissione Europea. Il presupposto è che la concentrazione sia di dimensioni comunitarie e questo avviene solo se, indipendentemente dal fatto che le imprese interessate abbiano la loro sede o il loro campo principale di attività nella Comunità (oggi 56 Unione Europea, quindi l’espressione Comunità viene qui adottata per riprendere il linguaggio del Regolamento), raggiungono certe soglie di fatturato , in particolare quando: 57
-
il fatturato totale realizzato a livello mondiale dall’insieme delle imprese interessate è superiore a cinque miliardi di euro;-
il fatturato totale realizzato individualmente nella Comunità da almeno due delle imprese interessate è superiore a duecentocinquanta milioni di euro.Nonostante i due requisiti vengano integrati, non si ha una concertazione di dimensioni comunitarie quando “ciascuna delle
V. Supra § 3.1
55
Considerando n. 10, Regolamento CE n. 139/2004.
56
Art. 1, par. 2, Regolamento CE n. 139/2004.
imprese interessate realizzi oltre i due terzi del suo fatturato totale nella Comunità all’interno di un solo e medesimo Stato membro ”. 58 Mentre, una concentrazione che non superi le suddette soglie di fatturato è comunque di dimensione comunitaria , quando: 59
-
il fatturato totale realizzato a livello mondiale da tutte le imprese di cui si compone sia superiore a due miliardi e cinquecento milioni di euro;-
il fatturato totale realizzato dall’insieme delle imprese, in ciascuno di almeno tre Stati membri, sia superiore a cento milioni di euro;-
il fatturato totale realizzato individualmente da almeno due imprese,in ciascun di almeno tre Stati membri, sia superiore a venticinque milioni di euro;
-
il fatturato totale realizzato individualmente da almeno due imprese, all’interno della Comunità, sia superiore a cento milioni di euro. Una concentrazione che presenti questi requisiti dimensionali, ma le cui imprese realizzino oltre i due terzi del fatturato totale nella Comunità all’interno di un solo Stato membro, non è considerata di dimensioni comunitarie . 60Tutti i fenomeni concentrativi che raggiungono le suddette dimensioni sono di competenza della Commissione Europea, tranne nel caso di rinvio all’Autorità nazionale . 61
Il punto focale del sistema di controllo delle concentrazioni comunitarie è l’obbligo delle imprese di notificarle in via preventiva alla Commissione, la quale attiva un procedimento , scandito in due 62 fasi, una obbligatoria, in cui valuta se la concentrazione possa
Ibid.
58
Art. 1, par. 3, Regolamento CE n. 139/2004.
59
Ibid.
60
Art. 4, par. 5 e art. 22 Regolamento CE n. 139/2004.
61
PACE L.F., cit., pp. 403 ss.
determinare rischi concorrenziali, e una facoltativa, che prende avvio solo in caso di esito positivo della prima fase, in cui la Commissione approfondisce detti rischi, fino al punto di vietare l’operazione realizzata dalle imprese interessate.
La notifica preventiva consiste nel deposito di un formulario predisposto dalla Commissione ed ha la funzione di garantire un’efficace sorveglianza, sottoponendo a controllo tutte le concentrazioni di dimensioni comunitarie. La notifica avviene “dopo la conclusione dell’accordo, la comunicazione dell’offerta pubblica di acquisto o scambio o l’acquisizione di una partecipazione di controllo ”. Prima di proseguire, è importante notare l’espressione 63 “comunicazione dell’offerta pubblica di acquisto o di scambio”, poiché, come precedentemente evidenziato , nel caso in cui da 64 un’OPA scaturisca una concentrazione di imprese, detta acquisizione deve essere comunicata all’Autorità competente, contestualmente alla prima comunicazione fatta alla Consob: se l’entità derivante dall’operazione ha dimensione comunitaria la notifica deve essere fatta alla Commissione Europea, altrimenti alla AGCM . 65
Comunque, tali adempimenti informativi possono essere compiuti anche solo per comunicare l’intenzione di concludere un accordo, fare un’offerta o procedere con un’acquisizione di controllo e devono essere effettuati dalle parti che intervengono nell’operazione di fusione o acquisizione . 66
Una concentrazione comunitaria non può essere compiuta prima di essere stata notificata e anche l’adempimento a tale obbligo non legittima, in certi casi, le imprese interessate a procedervi; infatti,
Art. 4, par. 1, Regolamento CE n. 139/2004.
63
V. Supra § 1.2.1, Procedimento di offerta nel sistema italiano.
64
Art. 16, comma 5, l. n. 287/1990.
65
Art. 4, par. 2, Regolamento CE n. 139/2004.
l’operazione potrà essere realizzata solo dopo aver ottenuto l’autorizzazione della Commissione, cioè dopo essere stata dichiarata compatibile con il mercato comune . Tuttavia, su richiesta delle 67 imprese, l’Autorità potrà accordare una deroga all’obbligo di sospensione . 68
La Commissione, ricevuta la notifica, deve pubblicarla, precisando il nome delle imprese interessate, il paese d’origine, il tipo di concentrazione e i settori economici interessati . 69
Fatta la notifica, ha avvio la prima fase del procedimento, in cui la Commissione procede al suo esame, fino a giungere ad una delle seguenti decisioni : la concentrazione non rientra nel campo di 70 applicazione del regolamento; la concentrazione, pur rientrando nel campo di applicazione del regolamento, è compatibile con il mercato comune; la concentrazione, rientra nel campo di applicazione del regolamento e suscita seri dubbi sulla compatibilità con il mercato comune.
In quest’ultimo caso, prende avvio la seconda fase del procedimento. Circa i termini perentori della prima fase, la decisione deve pervenire entro venticinque giorni lavorativi, decorrenti “dal giorno lavorativo successivo a quello della ricezione della notifica o, qualora le informazioni che devono essere fornite all’atto di notifica sono incomplete, dal giorno lavorativo successivo a quello della ricezione delle informazioni complete ”. 71
I giorni possono diventare trentacinque nel caso di richiesta di rinvio da parte di uno Stato membro (art. 9, par. 2) oppure se le imprese
Dichiarazione che verrà effettuata ai sensi dell’art. 6, par. 1, lett. b), art. 8, par. 1 e 2 e art.
67
10, par. 6, Regolamento CE n. 139/2004. Art. 7, par. 3, Regolamento CE n. 139/2004.
68
Art. 4, par. 3, Regolamento CE n. 139/2004.
69
Art. 6, par. 1, Regolamento CE n. 139/2004.
70
Art. 10, par. 1, Regolamento CE n. 139/2004.
interessate assumono impegni ai sensi dell’articolo 6, par. 2, per rendere l’operazione compatibile con il mercato comune.
Come anticipato, se l’Autorità europea ritiene che l’operazione faccia sorgere seri dubbi di compatibilità con il mercato comune, inizia la fase successiva, durante la quale effettuerà una valutazione del fenomeno, e al cui termine dichiarerà legittima la concentrazione notificata, se compatibile con il mercato comune o in caso di un’impresa comune se soddisfa i criteri dell’articolo 81, par. 3 TCE 72 (attuale 101 TFUE); oppure l’Autorità può affermare che la concentrazione è compatibile con il mercato comune, ma a condizione di apporre le modifiche imposte dalla Commissione ; infine, può 73 esprimere l’incompatibilità della concentrazione con il mercato comune, poiché limita in modo significativo la concorrenza . 74
Nel caso in cui una concentrazione venga realizzata nonostante sia stata dichiarata incompatibile con il mercato comune o contravvenendo alle condizioni imposte nella decisione ai sensi dell’articolo 8, par. 2, l’Autorità europea ordina alle imprese di dissolvere la concentrazione con lo scioglimento dell’entità nata dalla fusione o acquisizione, per ripristinare lo status quo ante oppure, sempre a tal fine, ordina qualsiasi misura idonea ad assicurare che le imprese smembrino la concentrazione o prendano altri provvedimenti.
Inoltre, è importante ricordare che la Commissione assume tali decisioni basandosi sull’attività istruttoria svolta durante il procedimento, avvalendosi di informazioni fornite su richiesta da persone fisiche e giuridiche (art. 11), delle ispezioni effettuate dalla Autorità nazioni (art. 12) e dalla Commissione stessa (art. 13).
Art. 8, par. 1, Regolamento CE n. 139/2004.
72
Art. 8, par. 2, Regolamento CE n. 139/2004.
73
Art. 8, par. 3, Regolamento CE n. 139/2004.
Anche questa seconda fase è scandita da termini perentori: la decisione di compatibilità con il mercato comune e quella di compatibilità subordinata a certe modifiche devono pervenire non appena risultino eliminati i seri dubbi per i quali è iniziato il procedimento istruttorio; in ogni caso tutte le decisioni devono essere emanate entro novanta giorni lavorativi a decorrere dalla data di avvio del procedimento . 75 Il termine si prolunga a centocinque giorni se le imprese interessate offrono di assumere impegni per rendere la concentrazione compatibile con il mercato comune. Inoltre il termine di novanta giorni può essere prorogato per non più di venti giorni lavorativi, su richiesta delle parti, da effettuare entro quindici giorni dall’avvio del procedimento.
La Commissione, comunque, informa della sua decisione le imprese interessate e l’Autorità nazionale . 76
Nell’ipotesi in cui non si esprima entro i limiti temporali previsti in via regolamentare vale la regola del silenzio assenso.
Solo in due casi la Commissione non è vincolata a rispettare i termini perentori e cioè quando accerti che la concentrazione sia stata 77 effettuata contravvenendo alle condizioni imposte nella decisione della prima fase o della seconda fase, e in assenza delle quali l’operazione susciterebbe seri dubbi di compatibilità con il mercato comune o nel caso in cui una decisione sia stata revocata a norma dell’articolo 8, paragrafo 6 e dell’articolo 6, par. 3 . Infine, a completamento dei 78 poteri decisioni della Commissione, rileva la possibilità per
Art. 10, par. 3, Regolamento CE n. 139/2004.
75
Art. 8, par. 8., Regolamento CE n. 139/2004.
76
Art. 8, par. 7, Regolamento CE n. 139/2004.
77
La Commissione può revocare la decisione precedentemente emanata nella prima e nella
78
seconda fase se fondata su indicazioni inesatte di cui è responsabile una delle imprese interessate o sia stata ottenuta con frode; oppure può revocare le decisioni prese sia nella prima che nella seconda fase qualora le imprese partecipanti non osservino uno degli oneri di cui è corredata la decisione.
quest’ultima di emanare una serie di sanzioni, in particolare ammende e penalità di mora . 79 80
Le ammende possono essere di due tipologie: ammende di importo fino all’uno per cento del fatturato totale dell’impresa per le violazioni, compiute intenzionalmente o per negligenza, relative all’invio di informazioni inesatte, incomplete o fuorvianti in sede di notifica, richiesta di informazioni o di ispezioni; ammende fino a concorrenza del dieci per cento del fatturato totale delle imprese per aver violato, intenzionalmente o per negligenza, l’obbligo di notifica di una concentrazione, l’obbligo di sospensione della realizzazione di una concentrazione notificata, per aver posto in essere una concentrazione non compatibile con il mercato comune o non aver adempiuto ad una condizione apposta ad essa.
Le penalità di mora, invece, possono giungere fino al cinque per cento del fatturato medio giornaliero realizzato dall’impresa per ogni giorno di ritardo dalla data fissata nella decisione e la finalità è costringere i destinatari a fornire informazioni, sottoporsi a ispezione, osservare un onere o misure imposte nella decisione.
Art. 14, Regolamento CE n. 139/2004.
79
Art. 15, Regolamento CE n. 139/2004.
2.1 Cooperazione tra Commissione Europea e Autorità nazionali
Le soglie di fatturato comunitarie permettono di discernere le concentrazioni di competenza europea e quelle di competenza nazionale, proprio perché il regolamento in materia vuole evitare la contemporanea applicazione delle due discipline.
Ma tal volta, questo meccanismo così rigoroso può creare incongruenze su quale organo sia più idoneo a valutare una specifica operazione, motivo per cui è stato delineato un sistema di rinvii dalla Commissione all’Autorità nazionale e viceversa , effettuabili sia 81 prima che dopo la notifica e volti a migliorare l’efficienza del controllo nella Comunità (oggi Unione).
Il rinvio ad uno Stato membro prima della notifica permette di 82 valutare se l’operazione comunitaria possa incidere sulla concorrenza di uno stato e debba, per ciò, essere comunicata alla Autorità di riferimento. I soggetti obbligati alla notifica, prima di effettuarla, possono informare la Commissione che la concentrazione può produrre effetti, in modo significativo, sulla concorrenza di un mercato all’interno di uno Stato membro, considerato distinto, e che dovrebbe quindi essere esamina da quest’ultimo.
Dopo tale richiesta la Commissione la trasmette a tutti gli Stati e quello interessato direttamente, entro quindici giorni lavorativi dalla ricezione della richiesta, esprime la propria posizione; nel caso in cui non si esprima vale la regola del silenzio assenso. La Commissione, inoltre, valuta se tale mercato distinto esista veramente e se l’operazione incida su di esso e in caso di esito positivo, e ammettendo che lo Stato in
PACE L.F., cit. pp. 416 ss.
81
Art. 4, par. 4, Regolamento CE n. 139/2004.
questione non sia dissenziente, effettua il rinvio. La decisione deve essere presa entro venticinque giorni lavorativi dall’Autorità europea e l’eventuale silenzio è valutato come assenso.
Il rinvio alla Commissione prima della notifica da parte di uno Stato 83 membro avviene nel caso di una concentrazione non di rilevanza comunitaria, che dovrebbe essere inviata a tre o più Autorità nazionali. Pertanto, per evitare conflitti tra le stesse ed di fronte all’evidente natura europea del fenomeno, l’organo nazionale rinvia alla Commissione.
I soggetti sottoposti all’obbligo di notifica possono rivolgersi all’Autorità europea, con richiesta motivata, per provare che la concentrazione rientra nella competenza comunitaria. L’Autorità, così, deve trasmettere la richiesta a tutti gli Stati: quello competente, entro quindici giorni lavorativi dalla ricezione, potrà esprime il suo dissenso al rinvio e in caso contrario il silenzio vale come assenso. Se, invece, dissente la Commissione informa di ciò tutti gli Stati membri.
Il rinvio può avvenire anche dopo la notifica della concentrazione. La Commissione, una volta ricevuta la notifica, potrebbe, con decisione da trasmettere alle imprese interessate e alla Autorità nazionale, rinviare l’operazione a quest’ultima , su sua richiesta, poiché la futura 84 entità economica rischia di incidere o incide in misura significativa sulla concorrenza di un mercato distinto di uno Stato membro, che non costituisce parte sostanziale del mercato comune.
La Commissione entro trentacinque giorni lavorativi, decorrenti dalla ricezione della notifica, deve decidere se rinviare o meno la concentrazione, ma nel caso in cui la Commissione stia svolgendo la seconda fase del procedimento di controllo, detto termine viene
Art. 4, par. 5, Regolamento CE n.139/2004.
83
Art. 9, Regolamento CE n. 139/2004.
prolungato a sessantacinque giorni lavorativi, allo spirare dei quali l’eventuale silenzio dell’Autorità verrà interpretato come assenso. Se la Commissione ritiene che il rischio di distorsione della concorrenza e un mercato distinto esistono, potrà decidere di trattare essa stessa il caso oppure rinviarlo all’organo nazionale per applicare la relativa disciplina; qualora la Commissione consideri sussistente non solo il rischio, ma bensì l’effettiva incisione sulla concorrenza da parte dell’operazione, allora provvederà direttamente alla disamina, cosa che avverrà anche quando si convinca del contrario.
Se il rinvio viene effettuato l’Autorità nazionale dovrà attivarsi senza indugio ed entro quarantacinque giorni lavorativi dal rinvio dovrà informare le parti della valutazione preliminare sotto il profilo della concorrenza.
Da ultimo, può avvenire che, successivamente alla notifica di una concentrazione di dimensioni non comunitarie, questa vada ad incidere sul commercio tra Stati e sulla concorrenza di un mercato statale: in questo caso lo Stato o gli Stati interessati possono fare richiesta di rinvio alla’Autorità europea entro quindici giorni lavorativi dalla ricezione della notifica. La Commissione trasmetterà la richiesta a tutti gli Stati membri e alle imprese interessate, dal cui momento decorreranno altrettanti quindici giorni lavorativi ed entro i quali altri Stati interessati potranno aderire alla richiesta. Trascorsi venticinque giorni da quando la Commissione europea ha trasmesso la richiesta agli Stati dovrà esaminare se la concentrazione incide sul commercio fra Stati o rischi di incidere sulla concorrenza nel territorio di uno stato membro e in caso di esito positivo informare gli Stati e le imprese interessate.
2.2 Controllo nazionale della AGCM
E’ stato appurato che le concentrazioni di imprese sono vietate solo se anticoncorrenziali, quindi ove costituiscano o rafforzino una posizione dominante. Un simile fenomeno può presentarsi anche sul mercato nazionale e in tal caso, tranne che per le debite eccezioni , la nuova 85 entità economica viene sottoposta al vaglio dell’Autorità nazionale, per l’Italia l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (AGCM). Nel contesto interno sono state stilate delle soglie di fatturato, rappresentanti il campanello di allarme di una possibile distorsione, a cui segue il necessario procedimento di controllo da parte dell’AGCM. Emerge sin da subito la fondamentale differenza rispetto al contesto europeo, poiché ivi la notifica alla Commissione deve avvenire, sempre e comunque, subito dopo il compimento o l’intenzione di compiere una fusione, acquisizione o costituzione di impresa comune da cui potrebbe scaturire una concentrazione, che potrà essere realizzata, come già esplicato, solo dopo l’ottenimento di un’apposita autorizzazione. Pertanto, nel contesto europeo le soglie di fatturato identificano la natura comunitaria del fenomeno, a cui segue in ogni caso il vaglio dell’Autorità.
Nel contesto italiano, invece, le soglie di fatturato identificano quelle concentrazioni, già poste in essere dalle imprese o in procinto di esserlo, da cui potrebbero derivare effetti anticoncorrenziali: il fenomeno concentrativo può realizzarsi ugualmente e solo se oltrepassa dette soglie di fatturato verrà sottoposto al vaglio della AGCM, che potrà anche dichiarante la natura distorsiva.
V. Supra § 3.2.2
Precisamente, nel contesto nazionale la regola generale è che le imprese interessate debbano effettuare la comunicazione prima della effettiva realizzazione dell’operazione, con la quale raggiungono 86 certe soglie di fatturato; questo non impedisce loro di concentrarsi in via preliminare e solo dopo, ad operazione compiuta e all’integrazione delle soglie rilevanti, effettuare la notifica: in quest’ultimo caso però, le imprese incorrono nel rischio di subire una sanzione, qualora l’istruttoria della AGCM abbia esito negativo.
Pertanto, il controllo europeo avviene sempre ex ante, in via preventiva; quello italiano, può anche avvenire ex post.
Nel contesto nazionale, le soglie che rendono obbligatoria la 87 comunicazione della concentrazione alla AGCM e quindi il “test di dominanza” (oggi anche test SIEC) sono: