Dal controllo al gruppo: l’aggregazione contrattuale di imprese caratterizzata

130 _{Le prime affermazioni in tal senso si leggono in contributi dedicati alle disposizioni dell’art. 3, d.l. 30} gennaio 1979, n. 26 (conv.in 1. 3 aprile 1979, n. 95, sull'amministrazione straordinaria delle grandi im- prese in crisi, cd. “1egge Prodi"): in tal senso G.Sbisà, Il gruppo di società nell'amministrazione straordi- naria delle grandi imprese in crisi (criteri di individuazione), in Giur. comm., 1980, I, p.267; P.G.Jaeger, Il “gruppo” tra diritto interno e prospettive comunitarie, in Giur. comm., 1980, I, p.916 ss; Libonati, Il gruppo insolvente, Firenze, 1981, p.61.

Successivamente questi spunti sono stati ripresi in relazione alle definizioni contenute nella legge sull’e- ditoria e poi con riferimento alle nuove definizioni delle varie leggi speciali: cfr. L.A.Bianchi, Il “con- trollo" nella legge sull'editoria, in Dir. inf.. 1986, p.15 ss; P.Marchetti, Gruppo e controllo nella discipli- na delle SIM, in Riv, soc., 1991, p.221 ss; Id., Note sulla nozione di controllo nella legislazione speciale, in Riv. soc., 1992, p.1 ss; G.Sbisà, Società e imprese controllate nel d.l. 9 aprile 1991, n. 127, in Riv. soc., 1992, p.922.

131 _{Sempre M.Lamandini, Il "controllo". Nozioni e “tipo"nella legislazione economica, Milano 1995, p.8} e s.

Nel dibattito sui gruppi di società dell’ultimo decennio, la dottrina ha prestato attenzione al ruolo dell’autonomia privata nella formazione di tali sodalizi. L’impostazione tradizionale, avallata dalla giurisprudenza 132 _{scorgeva nell’ordinamento italiano ostacoli alla stipulazione di pattuizio-} ni in virtù delle quali una società si obbligasse ad eseguire direttive unilateralmente predisposte da altra con sostanziale esautoramento dei poteri e dei compiti degli amministratori della prima ( i cc.dd. contratti di dominazione).

Risolutive a sostegno di una simile “defunzionalizzazione”133 _{sembravano sia l’assenza di una} specifica disciplina a tutela dei soci di minoranza e dei creditori della controllata, sia le norme sul conflitto di interessi che vietavano (ai soci ed ) ai preposti alla gestione di agire in difformità dal programmato interesse sociale e di “abdicare all’autonomia di giudizio che deve presiedere la funzione amministrativa”134. Insoddisfatta da tale posizione restrittiva, la dottrina era alla ricer- ca di una fattispecie negoziale che potesse conciliare l’esigenza di strumenti contrattuali di inte- grazione di gruppo gerarchico con il rispetto dei principi fondamentali del diritto societario. Esi- to di simili indagini fu la configurazione di “contratti di dominio deboli”, ovvero di “collega- mento tra società”, il cui tratto comune risultava l’attribuzione alla controllante del potere di im- partire istruzioni vincolanti agli amministratori della società dominata nel limite del costante ri- spetto del suo interesse particolare135 _{oltre che di generici principi di “corretta gestione societa-} ria ed imprenditoriale”

Se il fenomeno di gruppo è un fenomeno di aggregazione di imprese per la realizzazione di un programma economico comune e ulteriore rispetto a quello realizzabile attraverso le imprese sin- gole e precisamente un fenomeno di aggregazione che trova il suo fondamento in un contratto, da un punto di vista teorico è chiaro che il fenomeno non è necessariamente legato alle imprese 132 _{Da ultima, Cass 27 settembre 2001, n.12094, in Corr giur 2001, p. 1427.}

133 _{Così Santagata, Autonomia privata e formazione dei gruppi nelle società di capitali, in Liber Amico-} rum GF.Campobasso, Utet, 2007, p.800.

134 _{Santagata, ibidem.}

Pervenivano a tali conclusioni P.Abbadessa, I gruppi di società nel diritto italiano, in AA.VV., I gruppi di società, a cura di A. Pavone La Rosa, Bologna, 1982, p.105; Campobasso, Controllo societario e pote- ri della capogruppo nei gruppi e nei gruppi bancari, in Atti del convegno internazionale di studi sui grup- pi di società, Venezia, 16-17-18 novembre 1995, II, Milano, 1996, p.798 s; F.Galgano, I gruppi di socie- tà, in Le società, Trattato diretto da F. Galgano, Torino, 2001, p.32 ss; Miola, Le garanzie intragruppo, Torino, 1993, p.41 e nt. 61; Santagata, Il gruppo paritetico, Torino, 2001, p.13 ss; Sbisà, Società control- late e società collegate, in Contratto e impresa, 1997, p.342; Scognamiglio, Autonomia e coordinamento nella disciplina dei gruppi di società, Torino, 1996, p.114 ss.

135 _{V. Lamandini, Il “controllo”. Nozioni e “tipo” nella legislazione economica, Milano 1995, p. 170 ss,} cui si deve l’individuazione di tale fattispecie contrattuale atipica.

costituite in forma di società per azioni. Tuttavia, nell’esperienza concreta, la disciplina dei grup- pi sembra essere stata sempre posta in occasione della disciplina delle società per azioni e come una disciplina differenziata rispetto ad essa136_{. Tale impostazione è stata ritenuta valida solo} avendo riguardo ai cosiddetti “gruppi contrattuali”, ossia quelli che trovano la loro fonte in un contratto di dominazione o in una dichiarazione unilaterale di annessione, nonché “gruppi oriz- zontali”, ossia in genere per le aggregazioni volontarie. Ma è noto come siffatte strutture aggre- gative non siano molto diffuse nell’esperienza italiana; o meglio, siano riconducibili, almeno in parte, ad altre forme aggregative, quali i consorzi, le intese, le associazioni temporanee di impre- se. Unioni che costituiscono un fenomeno diverso dal gruppo, la cui caratteristica è data dall'ac- centramento, a livello della società controllante, di funzioni gestorie inerenti alle singole entità del complesso.Accentramento reso possibile dall’esistenza di vincoli di controllo di una o più en- tità del gruppo nei confronti delle altre, e quindi attuato unilateralmente e al di fuori di un’intesa tra le diverse entità aggregate. La differenza tra i due fenomeni non è di ordine quantitativo o di semplice “progressione”; né la relazione tra essi esistente può essere descritta in termini di “po- tenzialità” e di “effettivo” esercizio dell’influenza dominante.

Non diversamente dal vincolo di “gruppo”, anche il “controllo” presuppone l’esistenza di poteri di ingerenza (quelli propri del socio) nella “gestione” di una società; e non vi sono ragioni per ri- tenere che la legge abbia regolato tale ultimo fenomeno muovendo dal presupposto che la con- trollante non si avvalga dei poteri ad essa spettanti o che il concreto esercizio dei poteri stessi sia comunque irrilevante per la disciplina dei controllo.

Le differenze di ordine tipologico tra i due fenomeni possono quindi essere colte solo avendo presente che il “gruppo” presuppone un tipo di collegamento qualitativamente diverso dal con- trollo, potendo di gruppo parlarsi solo quando l’ingerenza assume forme diverse e più incisive di quella esplicabile in una ordinaria situazione di controllo: pertanto, finchè la società controllante si avvale dei suoi poteri “istituzionali” di socio e non esercita influenza diversa da quella che tali poteri consentono, non si ha “gruppo”, ma un semplice rapporto di controllo. 137

136 _{v. G.Ferri, Concetto di controllo e di gruppo, in AA.VV., Disciplina giuridica del gruppo di imprese,} (Atti del Convegno di studi svoltosi a Bellagio il 19-20 giugno 1981), Milano, 1982, p.72 ss ed in Scritti giuridici, vol. III, tomo 2, Napoli, 1990, p.1344.

137 _{In tal senso A.Pavone La Rosa, Divagazioni in tema di “controllo” e “gruppo” nelle aggregazioni so-} cietarie, in Contratto e impresa, 1997, II, p.514 ss; Id., “Controllo e gruppo” nella fenomenologia dei collegamenti societari, in Il dir. fall., 1985, I, p.17 ss; Id., La responsabilità da “controllo” nei gruppi so- cietari, in Riv. soc., 1984, p.401 ss.