14. La disciplina della attività di direzione e coordinamento
3.2 L'informazione ed il mercato nelle raccomandazioni e nei regolamenti Consob
Sul piano della trasparenza del mercato e della piena attuazione degli obblighi informativi previ- sti nella relazione ex art. 2428 c.c., debbono segnalarsi le raccomandazioni Consob in materia di controlli societari. Affiora nella prassi la tendenza a prevedere o a “raccomandare”, con sempre maggiore frequenza, l’adozione di meccanismi che consentano, specie a fini di tutela del merca- to, adeguati flussi informativi nell’ambito del gruppo.
Il tema dell'informazione nel gruppo è stato oggetto di attenzione nella comunicazione Consob del 20 febbraio 1997, n. DAC/RM/97001574272, “raccomandazioni in materia di controlli socie- tari”, che, per quanto riguarda il comitato esecutivo e gli amministratori delegati, raccomanda per le operazioni infragruppo, specie se “atipiche o inusuali rispetto alla normale gestione d'im- presa poste in essere dalla società o da società appartenenti al gruppo ad essa facente capo, in particolare se effettuate a ridosso della chiusura dell'esercizio o nei primi mesi dell'esercizio successivo”, una “apposita e puntuale informazione al consiglio d'amministrazione, con partico- lare riguardo alla loro consistenza economica ed ai profili del conflitto d'interessi”. Si racco- manda ancora che “l’intero consiglio di amministrazione assuma l'iniziativa di richiedere perio- dicamente, e soprattutto a ridosso delle chiusure contabili, informazioni sull'esercizio delle dele- ghe, con particolare riguardo alle operazioni aventi le caratteristiche sopra descritte”, e che nelle relazioni degli amministratori sulla gestione di cui all'art. 2428 c.c. “venga fornita apposita e puntuale informazione sulle operazioni aventi le caratteristiche sopra descritte ed in particola- re, nel caso di operazioni infragruppo e di operazioni con parti correlate, venga esplicitato l'in- teresse della società al compimento dell'operazione”.
Per quanto riguarda il collegio sindacale, tra l'altro, si raccomanda 273 che almeno un componente 272 In Riv. soc., 1997, 200 ss., con il commento Assonime (Circolare n. 38/1997), ivi, 208 ss., e i com- menti di Marchetti, Le raccomandazioni Consob in materia di controlli societari: un contributo alla ri- forma, in Riv soc., 1997, p.193 ss.; Presti, Le raccomandazioni Consob nella cornice della corporate go- vernance, in Riv soc., 1997, p.739 ss.; Rescigno, La Consob e la corporate governance: prime riflessioni sulla comunicazione della Consob 20 febbraio 1997 in materia di controlli societari, in Riv soc., 1997, p.758 ss. Cfr. anche, in argomento, Ferrero-Locatelli, Funzioni e competenze del collegio sindacale, in Le Società, 1998, p.894 ss.; Montalenti, Consiglio di amministrazione ed organi delegati: flussi informativi e responsabilità, in Le Società, 1998, p. 899 ss., e le considerazioni critiche di Rondinone, I gruppi di im- prese tra diritto comune e diritto speciale, Milano, 1999, p.764 s.
V. pure le successive comunicazioni Consob n. 98015375 del 27 febbraio 1998 e DEM/1025564 del 6 aprile 2001, sulle quali Bonelli, Disciplina dei flussi informativi infragruppo nelle società quotate, in Giur comm 2002, I, p.686, nt. 8.
273 V. sempre Comunicazione 20 febbraio 1997, e, sul punto, Rescigno, La Consob, cit., p.772 s; Locatel- li, Il collegio sindacale e le recenti raccomandazioni Consob per le società quotate, in Società, 1997, p.1013 ss.; Scognamiglio, Amministrazione e controllo sull’amministrazione nelle società appartenenti ad un gruppo, in Riv dir priv., 1998, p.498 ss.
del collegio sindacale della capogruppo sia sindaco nelle società controllate, e che, “soprattutto quando circostanze oggettive impediscono di dare attuazione a quanto precede, i sindaci della capogruppo richiedano agli amministratori di questa di acquisire dagli amministratori delle controllate le informazioni necessarie per svolgere il controllo sull'attività della capogruppo. Analoghe informazioni potranno essere richieste al revisore della capogruppo, cosiddetto prin- cipale”274.
Se pure mediante lo strumento persuasivo della raccomandazione, la Consob individua275 “com- portamenti sicuramente compatibili con la vigente disciplina, ancorché dalla medesima non (espressamente) previsti”: compatibili se la raccomandazione sia recepita in apposite clausole statutarie che consentano alla controllante di esercitare i controlli indicati dalla Consob; diversa- mente si darebbe per scontato un potere di direzione e di controllo che anche alla dottrina più fa- vorevole a questa tesi pare questione “tutt'altro che pacifica e che merita comunque di essere af- frontata in termini espliciti”. Ciò naturalmente non sminuisce l'importanza della raccomandazio- ne e l'indicazione ivi espressa di una maggiore trasparenza dei flussi informativi interni al grup- po, almeno in quei gruppi societari di rilievo per il mercato.
Altro profilo di interesse per il tema dell'informazione nel gruppo è fornito dal regolamento Con- sob n. 11971/1999276 artt. 66.6 e 7, 68 ed 87. L'art. 66.6 prevede che gli emittenti strumenti finan- ziari debbano informare il pubblico sulle “proprie situazioni contabili, destinate ad essere ripor- tate nel bilancio di esercizio, nel bilancio consolidato e nella relazione semestrale, nonché delle informazioni e delle situazioni contabili destinate ad essere riportate nelle relazioni semestrali, quando tali situazioni vengono comunicate a soggetti esterni e comunque non appena abbiano
274 Secondo una parte della dottrina (Tombari, Il controllo sindacale sugli amministratori in una società per azioni dominanate e dipendente ( contributo ad uno studio dei sindaci in una prospettiva “di grup- po”, in Riv soc., 1997, p. 960 ss.) nell’ambito del gruppo il dovere di riservatezza dei sindaci non opere- rebbe in riferimento alle altre controllate e dei relativi organi di controllo: contra, correttamente, Scogna- miglio, Amministrazione e controllo sull’amministrazione nelle società appartenenti ad un gruppo, in Riv dir priv., 1998, p. 498 ss.; Santagata , Il gruppo paritetico, Torino, 2001, p.140, e nt. 230. Il dovere di ri- servatezza incontra peraltro oggi il limite dell'art. 2403 bis, comma 2, c.c., che consente lo scambio di in- formazioni tra collegio sindacale della controllante e “corrispondenti organi” delle società controllate, sia pure in riferimento “ai sistemi di amministrazione e controllo ed all'andamento generale dell'attività so- ciale”.
275Marchetti, Le raccomandazioni Consob in materia di controlli societari: un contributo alla riforma, in Riv soc., 1997, pp 193 e 198.
276 Per i precedenti v. Reg. Consob 14 novembre 1991, n. 5553, di attuazione degli artt. 6 e 7 della legge 17 maggio 1991, n. 157, modificato a seguito dell'approvazione delle delibere 23 gennaio 1996, n. 9737 e 10 settembre 1997, n. 10917, in Riv. soc., 1997, 1129 ss., con commento dell'Assonime (1149 ss.), e sul punto Acerbi, La Consob tra precetto e persuasione. Appunti a margine delle nuove regole sulla infor- mativa al mercato, in Riv soc., 1997, pp. 1112 ss. e 1115 ss.
acquistato un sufficiente grado di certezza” 277. L'art. 66.7, Reg. n. 11971/1999, pone un ulteriore obbligo informativo nel caso di rilevanti variazioni del prezzo di mercato degli strumenti finan- ziari rispetto al giorno precedente, in presenza di notizie di pubblico dominio non diffuse a nor- ma dell'art. 66 concernenti la situazione patrimoniale, economica o finanziaria degli emittenti o l'andamento dei loro affari. E’ previsto che gli emittenti informino “senza indugio il pubblico circa la veridicità delle notizie, integrandone o correggendone il contenuto, ove necessario, al fine di ripristinare condizioni di correttezza informativa”. L’art. 68 riguarda i “dati previsionali”, gli “obiettivi quantitativi” ed i “dati contabili di periodo” per la cui diffusione a terzi si prevede la condizione che tali dati siano messi a disposizione del pubblico con le modalità di cui all'art. 66278. Infine per l'art. 87, Reg. n. 11971/1999 “i soggetti capigruppo di un gruppo al quale ap- partengono emittenti strumenti finanziari”, devono informare il pubblico in relazione ad “opera- zioni aventi ad oggetto tali strumenti finanziari, effettuate da soggetti appartenenti al gruppo stesso, ovvero da soggetti da essi appositamente incaricati”279
Se quindi sul piano del diritto societario deve respingersi la tesi che all’esercizio della “direzione unitaria” vuole connesso il più ampio diritto di informazione sulle controllate, non possono tra- scurarsi le tendenze che emergono in senso contrario dalla prassi e dalle mutate esigenze del- l’informazione e del controllo relativamente a gruppi operanti in determinati settori o comunque di rilievo per il mercato, che sembrano invece presupporre la necessità di un costante flusso in- formativo tra le società facenti parte del medesimo. Dette esigenze trovano peraltro sfogo, specie per i gruppi bancari, in appositi strumenti contrattuali280, e non in dubbie affermazioni di princi- pio. E’, infatti, attraverso modifiche statutarie, imposte o “consigliate”, e patti parasociali che possono soddisfarsi le predette necessità informative.
277 Prevede ancora l'informazione in riferimento alle “deliberazioni con le quali il consiglio di ammini- strazione approva il progetto di bilancio, la proposta di distribuzione del dividendo, il bilancio consoli- dato, la relazione semestrale e le relazioni trimestrali”, v. sul punto Bonelli, Disciplina dei flussi infor- mativi infragruppo nelle società quotate, in Giur comm., 2002, I, p. 691 ss.
278 Sul punto, v.Bonelli , Disciplina, cit. 695 ss., che richiama la Comunicazione Consob 18 maggio 2001, n. DME 1039328.
279 Le modalità ed i termini dell'obbligo di comunicazione sono precisate nell’allegato 3F: v. sul punto Bo- nelli , op. ult. cit., 683 s.
280 Nei gruppi bancari, l’inserimento di apposite clausole contrattuali che prevedono più o meno dettagliati obblighi informativi è raccomandata dalle istruzioni della Banca d’Italia.