14. La disciplina della attività di direzione e coordinamento
3.1 L’informazione interna ed esterna
Rescigno, Le regole organizzative della gestione di s.r.l. in AA Vv. ( a cura di Cian) Le grandi opzioni delle riforma del diritto e del processo societario, Padova, 2004, p.323; Id., Osservazioni sulla riforma del diritto societario in tema di società a responsabilità limitata, in La riforma del diritto societario ( atti del convegno di Courmayeur, 27 e 28 settembre 2002) Milano, 2003, p.253.
249 Così Zamperetti, Il dovere di informazione degli amministratori nella governance della società per azioni, Milano, 2005, p. 4
250 L’espressione è di Libonati, Riflessioni in tema di corporate governance, Relazione al convegno Tute- la del Risparmio, nuove regole di governance e disciplina delle autorità di vigilanza, Foggia, 29-30 otto- bre 2004, inedita
251 L’intervento del legislatore, sottolinea Zamperetti, Il dovere di informazione, cit., p. 23, si è realizzato in modo invertito rispetto alla sequenza logico –cronologica che avrebbero dovuto avere i tre momenti so- pra descritti (informazione esosocietaria- interorganica- endoconsiliare). L’Autore giunge ad ipotizzare che tale intervento invertito sia il risultato di “un evolvere compulsivo dell’ordinamento tra spinte esterne (quali le direttive comunitarie ) e vischiosità interne (poteri forti) o forse di un istintivo porre attenzione ai sintomi esterni prima che alle cause di un determinato disagio”.
Per una rassegna generale sui “poteri forti” v. Turani, I poteri forti, Milano, 2005 e G. Rossi, Capitalismo opaco, Bari, 2005 , p.131
Sul piano dell’informazione interna la dottrina ha sempre sostenuto la necessità di una disciplina che potesse assicurare la costante trasmissione di dati e notizie dalle società componenti il grup- po alla società che esercita l’attività di direzione e coordinamento.
In particolare, si è indicata l’opportunità di una norma che potesse risolvere il conflitto tra l’esi- genza di informazione posta dal perseguimento a livello di gruppo di obiettivi unitari e coordina- ti e l’esigenza di riservatezza, propria di ciascuna società, relativamente ai fatti di gestione del- l’impresa esercitata 252.
E’ stata la disciplina contabile, contenuta nella legge sul bilancio consolidato253, a farsi carico di fornire una prima risposta a queste istanze, sancendo l’obbligo per le imprese controllate di “tra- smettere tempestivamente all'impresa controllante le informazioni da questa richieste ai fini del- la redazione del bilancio consolidato” (art. 43).
Indubbia è l’importanza che la legge sul bilancio consolidato ha avuto nel nostro ordinamento per la considerazione del gruppo come realtà economicamente unitaria, in considerazione della “naturale propensione” di quel bilancio a “fornire informazioni sul gruppo”254. Successivamente, in una prospettiva più ampia ma con ambito applicativo ristretto ai gruppi bancari e finanziari, la 252 In passato si sono pronunciati a favore della più ampia circolazione dell’informazione all’interno del gruppo, F.Capriglione , Poteri della controllante e organizzazione interna di gruppo, in Riv. soc., 1990, pp. 36 ss. e v., in particolare, p. 51, che argomenta dai contenuti della direzione unitaria svolta dalla hol- ding per affermare la necessità di “un flusso di dati informativi continuo, attivabile costantemente ed estensibile ad ogni aspetto della vita aziendale della controllata” al fine di consentire l’elaborazione da parte della capogruppo di 1inee strategiche comuni”; A.Gambino, Responsabilità amministrativa nei gruppi societari, in Giur. comm., 1993, I, p. 852, che sottolinea l’avvenuto ribaltamento, attraverso la di- sciplina del bilancio consolidato e dei gruppi creditizi, dell’originario “obbligo di riservatezza nel dovere di collaborazione e informazione extrassembleare al fine di consentire il perseguimento di una politica strategica di gruppo”; e cfr., infine, P.Abbadessa, La circolazione delle informazioni all'interno del grup- po, in AA.VV., I gruppi di società, Atti del Convegno internazionale di Studi, Venezia 16/17/18 novem- bre 1995, a cura di P. Balzarini, G. Carcano, G. Mucciarelli, II, Milano, 1996, p. 567 ss.
253 d.lgs. 9 aprile 1991, n. 127 emanato in attuazione della VII direttiva comunitaria
254 G.Olivieri, La rilevanza giuridica del bilancio consolidato, in Trattato delle società per azioni, diretto da G.E. Colombo-GB. Portale, VII, 1, Torino, 1994, p. 610 ss. e cfr., altresì, P.Spada, Gruppi di società, in Riv. dir. civ., 1992, II, p. 223.
Sulla disciplina del bilancio consolidato cfr., inoltre, L.A.Bianchi, op. cit., passim; Fortunato, La funzione del bilancio consolidato nella tutela degli interessi correlati al gruppo, in Riv. dir. comm., 1993, I, p. 61 ss. e G.E.Colombo, Il bilancio consolidato, in Armonie e disarmonie nel diritto comunitario delle società di capitali, a cura di G. F. Campobasso, Milano, 2003, p. 113 7 ss.
In relazione alla disciplina dei conti consolidati vanno tenute presenti le modifiche che il Reg. CE, 29 di- cembre 2004 n. 2238 ha apportato al principio contabile internazionale IAS 27, ridefinendo parzialmente l'ambito di applicazione dell’istituto del bilancio consolidato. Peraltro il regolamento comunitario, nel dettarne la nozione, ha confermato l’opinione ormai consolidata che si tratti del “bilancio di un gruppo presentato come se fosse il bilancio di un’unica entità economica”.
legislazione speciale ha previsto l’obbligo per gli amministratori delle controllate di fornire alla capogruppo “ogni dato e informazione per l’emanazione delle disposizioni e la necessaria colla- borazione per il rispetto delle norme sulla vigilanza consolidata” (così gli artt. 61, 4° co., t.u.b. e 12, 2° co., t.u.f.)255.
Infine il Testo Unico della Finanza ha dettato, con riferimento alle controllanti quotate, una serie di disposizioni rivolte ad ampliare la portata dei flussi informativi all’interno degli organi di am- ministrazione, estendendola alle informazioni sulle operazioni effettuate dalle società controllate (art. 150, 1° co., t.u.f.) e attribuendo inoltre all’organo di controllo il potere di richiedere notizie sull’andamento delle operazioni sociali “anche con riferimento a società controllate” (art. 151, 1°co., t.u.f.) 256.
In questo modo si è inteso assicurare la più ampia circolazione delle informazioni tra le società del gruppo, sebbene la disciplina riguardi soltanto i flussi “ascendenti”, ossia provenienti dalle società figlie in direzione della holding.
Indubbiamente l’esistenza del gruppo necessita di pubblicità. Per quel che concerne l’informa- zione esterna sul gruppo sembra opportuno distinguere - a seconda dell’oggetto dell’infor- mazione - tra due diverse istanze conoscitive: da un lato, quella riguardante l’esistenza e la strut- tura del gruppo e, dall’altro lato, quella relativa agli effetti che l’appartenenza ad esso produce sulle diverse società che lo compongono 257. Sotto quest’ultimo profilo l’esigenza informativa concerne i rapporti di natura finanziaria e/o commerciale esistenti tra le società del gruppo e lo strumento conoscitivo più adeguato è apparso, ancora una volta, il bilancio di esercizio ed i suoi allegati, il cui contenuto deve essere opportunamente integrato con i dati relativi alle operazioni intragruppo 258.
255 Sulla disciplina del gruppo bancario, Calandra Bonaura , Il gruppo bancario e la vigilanza consolida- ta, in La banca: l'impresa e i contratti. Trattato di diritto commerciale, diretto da G. Cottino, VI, Padova, 2001, p. 163 ss., il quale, nell'interrogarsi sul rilievo sistematico che la disciplina settoriale può assumere sul piano dell’inquadramento generale del fenomeno dei gruppi, sintetizza le principali posizioni dottrina- li in merito ai rapporti tra le norme sui gruppi bancari e il diritto societario comune.
256 Sulle novità introdotte dal t.u.f. con riferimento alla circolazione delle informazioni fra gli organi delle società del gruppo, v. F.Bonelli , Disciplina dei flussi informativi infragruppo nelle società quotate, in Giur. comm., 2002, I, p. 684 ss.
257 Per la necessità di scomporre, nei gruppi di società, l’esigenza informativa in relazione ai “diversi mo- menti” di rilevanza del fenomeno, v. A.Pavone La Rosa, Gruppi di imprese ed informazione societaria, cit., p. 1120 e cfr., altresì, M.Rescigno, I gruppi di società nel diritto italiano, in Jus, 1989, p. 165, che af- ferma la necessità di predisporre “adeguati meccanismi informativi, vuoi in relazione all'accertamento dell'esistenza dei collegamenti di gruppo, vuoi con riferimento ai rapporti intragruppo”.
258 L’art. 2428, 2° comma, n. 2, c.c. prevede infatti che dalla relazione sulla gestione “devono in ogni caso risultare i rapporti con imprese controllate, collegate, controllanti e imprese sottoposte al controllo di queste ultime”. Ad una logica differente risponde invece la redazione del bilancio consolidato, nel qua-
In relazione invece alla conoscenza, da parte dei soci e del pubblico in genere, dell’avvenuto in- serimento della società in un gruppo, si è inizialmente intervenuti prescrivendo la comunicazione dei legami di natura partecipativa che intercorrono tra le società affiliate.La dottrina più attenta ha però manifestato presto un’aperta insoddisfazione verso la previsione di strumenti informativi relativi agli assetti proprietari della società, sostenendosi che nella prospettiva del gruppo ciò che rileva ai fini conoscitivi non è soltanto la circostanza della titolarità di una partecipazione aziona- ria (di controllo) da parte di altra società, quanto l’esistenza di una specifica relazione di grup- po259.
Con la riforma del diritto delle società di capitali è stata per la prima volta introdotta nel codice civile un’articolata disciplina del fenomeno dei gruppi di società che affronta questioni relative non soltanto alla patologia, ma anche alla fisiologia del gruppo. Al riguardo il d.lgs. 17 gennaio 2003, n. 6 si è limitato a tradurre le indicazioni contenute nella legge delega 3 ottobre 2001 n. 366 che individua, tra i princìpi e i criteri direttivi in materia di gruppi, quello di prevedere una disciplina “secondo principi di trasparenza e tale da assicurare che l’attività di direzione e coordinamento contemperi adeguatamente l’interesse del gruppo, delle società controllate e dei soci di minoranza di queste ultime” (art. 10, 1° comma, lett. a).
Il riferimento al principio di trasparenza e, segnatamente, alla previsione di “forme di pubblicità dell’appartenenza al gruppo” ha reso potenzialmente ampi gli spazi di intervento del legislatore delegato che, in effetti, si è spinto oltre il profilo della responsabilità della società holding, sino a prevedere un sistema informativo nei confronti dei soci e del pubblico relativamente all’esistenza del collegamento di gruppo260.
le i dati relativi ai rapporti fra le società del gruppo confluiscono nelle singole voci del bilancio al fine di rappresentare la “situazione patrimoniale e finanziaria e il risultato economico del complesso delle im- prese costituito dalla controllante e dalle controllate” (art. 29, d.lgs. 9 aprile 1991, n. 127).
259 Cfr., al riguardo, quanto osserva P.Spada, Gruppi di società, cit., p. 223, in relazione alla disciplina sui conti consolidati circa la necessità di distinguere i problemi di ordine “dominicale” che si profilano già per l’appartenenza di un ente all’altro, dai problemi specifici che sorgono in presenza di un “gruppo” come conseguenza dell’integrazione esistente fra le imprese delle società controllate.
260 In passato vi è stato chi ha addirittura attribuito all’esigenza di tutela della trasparenza “un valore più ampio e, comunque, autonomo da quello che è rappresentato dall'informazione". Così, M.Foschini, In- formazione societaria e trasparenza, in Impresa e tecniche di documentazione giuridica, Atti del Conve- gno di Roma 27-28 settembre 1990, IV, Milano, 1991, p. 131.
In questo modo si è cercato di dare una prima risposta alle esigenze di informazione sul gruppo261 che in precedenza avevano trovato limitata attuazione sul piano dell’informazione contabile e di quella relativa ai legami partecipativi262.
Sotto il profilo contabile l’art. 2497-bis, 5° comma, c.c. impone alle società soggette all’altrui di- rezione e coordinamento di indicare, nella relazione sulla gestione, oltre ai “ rapporti intercorsi con chi esercita l’attività di direzione e di coordinamento e con le altre società che vi sono sog- gette”, “l’effetto che tale attività ha avuto sull’esercizio dell’impresa sociale e sui suoi risulta- ti”263.La norma specifica opportunamente il grado di analiticità dell’informazione sui rapporti in- fragruppo, chiarendo- sulla scorta di autorevole insegnamento dottrinale264- che occorre eviden- ziare le conseguenze che le operazioni con le altre società del gruppo hanno avuto sul risultato di esercizio dell’impresa diretta e coordinata.
261 Sulla necessità di assumere una prospettiva che riconosca in termini generali alla disciplina dei capo IX una funzione non soltanto di protezione degli interessi dei soggetti pregiudicati dalla politica di gruppo (Schutzrecht), ma altresì il significato di Organizationsrecht del gruppo, Tombari , Riforma del diritto so- cietario e gruppo di imprese, in Giur. comm., 2004, 1, p. 63; G. Scognamiglio, Danno sociale e azione individuale nella disciplina della responsabilità da direzione e coordinamento, in Il nuovo diritto delle società. Liber Amicorum Gian Franco Campobasso, diretto da P. Abbadessa e G.B. Portale, III, Torino, 2007, p. 962; A.Valzer, Il potere di direzione e coordinamento di società tra fatto e contratto, ivi, p. 838. Sul piano della considerazione del fenomeno “gruppo” si è poi sostenuto (G. Guizzi, Eterodirezione del- l'attività sociale e responsabilità per mala gestio nel nuovo diritto dei gruppi, in Riv. dir. comm., 2003, 1, p. 452) che nell'ambito del capo IX soltanto la norma dell'art. 2497-bis c.c. (in tema di pubblicità della soggezione all'altrui direzione e coordinamento) avrebbe come presupposto applicativo 1’ “esistenza del gruppo”, mentre le altre norme si applicherebbero sul semplice presupposto che “qualcuno interferisca sulla gestione della società”.
262 Sul punto, si veda l’analisi svolta da Colombo, Informazione societaria e gruppi di società, in L’infor- mazione societaria, Atti del convegno di Venezia 1991, I, p. 669 ss .
263 Su questa norma v. C.Sasso, La società per azioni. Il bilancio di esercizio, in Giurisprudenza sistema- tica di diritto civile e commerciale, fondata da W. Bigiavi, II, Torino, 2004, p. 871, secondo cui essa im- pone di prendere in esame gli effetti delle singole operazioni infragruppo sul risultato complessivo dell'at- tività “in modo da separare l'effetto economico dalle operazioni eseguite”.
L'art. 2497-bis, 4° comma, c.c. pone inoltre, a carico della società dominata, l'obbligo di esporre - in ap- posita sezione della nota integrativa - un “prospetto riepilogativo dei dati essenziali dell'ultimo bilancio della società o dell'ente che esercita su di essa l'attività di direzione e coordinamento”. Relativamente a questa disposizione v. A.Lolli, La nota integrativa nel bilancio di esercizio delle s.p.a., Milano, 2003, p. 256 ss.
264 G.E.Colombo, Informazione societaria e gruppi di società, cit, p. 680 s. L’Autore, ben prima della ri- forma del 2003, proponeva un’interpretazione non restrittiva della norma che impone l’indicazione, nella relazione sulla gestione, dei rapporti con imprese controllate, collegate e controllanti, affermando che la ratio della disposizione richiede che vengano illustrati “gli aspetti economici dei rapporti”, ovvero le condizioni, eventualmente diverse da quelle di mercato, alle quali le singole operazioni sono concluse e l'effetto che ciò ha avuto sul risultato di esercizio.
L’aspetto più innovativo della disposizione riguarda la disciplina dell’informazione sull’apparte- nenza al gruppo. Infatti, l’informazione relativa alla “soggezione” all'altrui direzione e coordina- mento si pone a monte di quella, da fornire in bilancio, sugli effetti che l’eterodirezione ha avuto “sull’esercizio dell'impresa sociale e sui suoi risultati”, risultando anzi in un certo senso preordi- nata a rendere edotti i soci e i terzi dell’esistenza di una situazione idonea ad influire - in un sen- so e in una misura che occorrerà di volta in volta valutare – sull’attività della singola società. Si evidenzia così il nesso che indubbiamente esiste tra i due momenti dell’informazione esterna sul gruppo265 imponendo agli amministratori l’obbligo di dare notizia, in primo luogo, dell’esi- stenza del gruppo e dell’appartenenza ad esso della società eterodiretta e, successivamente, di in- dicare nelle scritture contabili gli effetti di tale appartenenza. Siffatta appartenenza non sembra peraltro concepita come adesione consapevole della società al gruppo, i.e. come volontario as- soggettamento all’altrui direzione e coordinamento.
Sotto questo profilo la scelta del legislatore è stata neutra, prevedendosi soltanto l’obbligo di pubblicizzare una situazione di soggezione che può o meno derivare da un atto di autonomia ne- goziale della società affiliata, eventualmente risultante da una clausola inserita nell'atto costituti- vo266.
265 Sul piano, invece, dei flussi informativi interni al gruppo la disciplina codicistica novellata dispone, sull'esempio delle norme dettate dal t.u.f. per gli emittenti quotati, l’estensione della portata degli obblighi a carico degli organi di amministrazione delle società per azioni, prevedendo che gli amministratori dele- gati debbano riferire al consiglio di amministrazione sulle “operazioni di maggior rilievo effettuate dalle società controllate (art. 2381, 5° comma c.c.) e che il collegio sindacale possa “scambiare informazioni con i corrispondenti organi delle società controllate” anche in merito all'andamento generale dell'attività sociale (art. 2403- bis, 2°comma c.c.). Su queste norme v. M.Miola, Società quotate, controlli esterni e gruppi di società, in Riv. dir. priv., 2005, p. 16; e cfr., altresì, Tombari, Riforma del diritto societario e gruppo di imprese, cit., p. 72 ss., che individua in esse altrettanti "frammenti di uno statuto organizzativo di una società per azioni dominante e dipendente" destinati ad “interagire” con le norme che il capo IX del codice civile dedica ora espressamente al fenomeno dei gruppi di società.
266 In relazione a questo profilo occorre sottolineare la diversa formulazione che la norma aveva nello schema di decreto legislativo approvato dal Consiglio dei Ministri nella seduta del 30 settembre 2002. In particolare l'art. 2497-bis c.c., nel testo dei 2002, prevedeva l'obbligo per gli amministratori di far risulta- re la situazione di eterodirezione della società amministrata da "apposita clausola dell'atto costitutivo". Questa formulazione aveva incontrato numerose critiche (cfr., al riguardo, le osservazioni di A. Mazzo- ni-D.Regoli, Parere dei componenti del Collegio dei docenti del Dottorato di ricerca in Diritto commer- ciale interno e internazionale, Universìtà Cattolica di Milano, in Riv. soc., 2002, p. 1453 ss. e v., in parti- colare, p. 1508), in quanto ritenuta idonea ad introdurre surrettiziamente nel nostro ordinamento il "grup- po di diritto" : v. infatti P.Montalenti, Osservazioni alla bozza di decreto legislativo sulla riforma delle società di capitali, in Riv. soc., 2002, p. 1550 s., secondo cui “la norma suscita l'impressione che la pre- vista indicazione in statuto della situazione di eterodirezione presupponga un "atto negoziale di assog- gettamento da altri accettato", non risultando altrimenti chiaro in base a quali elementi gli amministra- tori sono tenuti o legittimati alla pubblicità”.
In definitiva non si è voluto imporre alla società di formalizzare la propria appartenenza al grup- po mediante apposita modifica dell’atto costitutivo, sebbene un certo grado di formalizzazione consegua comunque alla prevista iscrizione nel registro delle imprese della propria situazione di soggezione, sia pure di fatto.La nuova previsione legislativa pone infatti numerosi problemi ap- plicativi in relazione sia all’individuazione del presupposto e dell’oggetto degli adempimenti pubblicitari, sia alla prevista utilizzazione dello strumento del registro delle imprese267.
267 La soggezione di una società all’altrui potere di direzione e coordinamento è sottoposta a diverse forme di pubblicità, a cura degli amministratori, al fine di garantire la massima trasparenza, nell’interesse dei soci esterni e dei terzi. In effetti, come confermato anche dalla disciplina sul recesso nei gruppi, l’apparte- nenza o meno all’area della direzione e coordinamento merita di essere esteriorizzata, in quanto è percepi- ta dal legislatore come elemento suscettibile di incidere sul rischio di impresa. Tali adempimenti, se da un canto rappresentano presidi di garanzia, dall’altro comportano costi non insignificanti, se non veri e pro- pri disincentivi alla adozione della struttura di gruppo, specie se abbinati agli obblighi di motivazione di cui all’art. 2497 ter ed alla peculiare disciplina del recesso. L’appartenenza al gruppo quindi va segnalata: a) negli atti e nella corrispondenza della società controllata. La legge non specifica forma e condizioni di tale indicazione: può essere utile il riferimento alla prassi relativa all’identica pubblicità che caratterizza le s.r.l. unipersonali. In proposito, si intendono per “atti” tutti i documenti che recano una dichiarazione di volontà della società (cfr.Ragusa Maggiore, Il registro delle imprese, Milano, 2002, p.421). L’adempi- mento è connesso al soddisfacimento di interessi dei terzi aventi causa della società, mentre pare privo di una funzione interna ed organizzativa: pertanto non sembra necessaria la menzione della sussistenza del rapporto di direzione e coordinamento nello statuto della società (In senso contrario cfr. M.Rescigno, Il passaggio al nuovo diritto delle società di capitali: considerazioni sparse sull’art. 223 bis e non solo, in Corr. giur., 2004, I, 110); b) in apposita sezione del registro delle imprese (In senso critico sul proliferare di sezioni speciali del Registro delle imprese cfr. Pavone La Rosa, Nuovi profili della disciplina dei grup- pi societari, in R.iv soc., 2003, I, p.775: L’Autore afferma che meglio sarebbe stato se l’appartenenza al gruppo fosse stata concepita come un ulteriore dato relativo ad una società, da inserire nella relativa iscri- zione nel registro delle Imprese. Il relativo obbligo sembra sottoposto al termine di trenta giorni di cui alle altre iscrizioni previste dalla legge. Tale forma di pubblicità non pare poter assolvere alcun valore dichia- rativo, con conseguente tutela dell’affidamento dei terzi, ma di sola pubblicità – notizia. In senso contra- rio, ed a favore di un’efficacia legale dell’iscrizione in parola, Pirazzini, in Comm. Maffei Alberti, Pado- va, 2005,III, p.2368, che argomenta dalla disciplina sulla relativa responsabilità dell’amministratore per gli inadempimenti connessi agli oneri pubblicitari. L’Autore individua altresì una sorta di “effetto-patro-