Sempre in materia di società a partecipazione pubblica l’art. 12 del T.U. stabilisce poi che “i componenti degli
organi di amministrazione e controllo delle società partecipate sono soggetti alle azioni civili di responsabilità previste dalla disciplina ordinaria delle società di capitali,
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salvo la giurisdizione della Corte dei Conti per il danno erariale causato dagli amministratori e dipendenti delle società in house. È devoluta alla Corte dei conti, nei limiti della quota di partecipazione pubblica, la giurisdizione sulle controversie in materia di danno erariale di cui al comma 2”.
L’azione del P.M. contabile, dunque, non sarà configurabile soltanto nei confronti dell’amministratore della società partecipata in house, per il danno arrecato al patrimonio sociale, ma più in generale e per qualsiasi tipologia di società pubblica, anche nei confronti di quel soggetto che abbia colpevolmente trascurato di esercitare i propri diritti di socio, andando così a pregiudicare il valore della partecipazione.
Come osservato, il secondo comma dell’art. 12, del Testo Unico sulle società pubbliche, afferma che costituisce danno erariale “il danno, patrimoniale o non patrimoniale,
subito dagli enti partecipanti, ivi compreso il danno conseguente alla condotta dei rappresentanti degli enti pubblici partecipanti o comunque dei titolari del potere di decidere per essi, che, nell’esercizio dei propri diritti di
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socio, abbiano con dolo o colpa grave pregiudicato il valore della partecipazione”. Laddove, infatti, l’ente locale quale
socio pubblico non faccia valere un’azione di responsabilità sociale nei confronti dell’amministratore della società che sta danneggiando attraverso la sua mala gestio il patrimonio sociale e, quindi, indirettamente il valore della quota dell’ente socio stesso, saremo in presenza di una responsabilità per danno erariale. Dunque, il danno che i soci subiscono è un danno riflesso e indiretto e, in quanto tale, non risarcibile.
Tra le ulteriori fattispecie di danni erariali che si
evidenziano nel T.U. troviamo poi il mancato
raggiungimento dei risultati di pubblica utilità per cui la società è stata costituita; le perdite dell’ente locale che si manifestano in versamenti in conto capitale a favore della società per ripianarle; la svalutazione della partecipazione sociale e nel caso di società in house. Questi danni saranno imputabili agli amministratori dell’ente controllante, qualora gli stessi li abbiano cagionati omettendo, con dolo o colpa grave. I necessari poteri di indirizzo o di vigilanza sulla
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gestione, al contempo, potranno essere imputati anche alla responsabilità degli amministratori della società.
Ovviamente, trattandosi di danno erariale l’azione di responsabilità sarà esercitata dal Procuratore della Corte dei Conti ai sensi dell’art. 86 del Codice della Giustizia Contabile.
Assai rilevante è poi anche il principio espresso dalla Corte dei Conti, Sezione giurisdizionale del Lazio, con la sentenza 10 gennaio 2017, n. 4 secondo cui “rispondono del
danno arrecato alla società in house, e per essa all’ente socio, i funzionari e gli amministratori che omettono di adottare gli adempimenti necessari per eliminare la situazione di pesante squilibrio ed esposizione debitoria della partecipata, determinata essenzialmente dall’enorme ritardo, oltre tutti i termini convenzionali e di uso commerciale, nel pagamento dei servizi comunque assicurati dalla società”.
Mediante questa sentenza è stato confermato, quindi, l’obbligo giuridico di istituire uno specifico organo di
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controllo all’interno dell’ente locale incaricato al
monitoraggio delle attività della società partecipata85.
Il compito dei giudici contabili è, dunque, quello di esaminare la condotta degli amministratori ed individuare il nesso di causalità con il danno prodotto.
85 Oggetto del giudizio è l’utilizzo di una discarica il cui impianto era stato fatto senza procedere alla stipula dei contratti di servizio con la società e, quindi, senza alcuna possibilità per la stessa di poter prevedere il tempo di pagamento delle fatture in relazione alla spesa da sostenere da parte degli altri Enti locali conferenti, comportando un enorme debito nei confronti della società. Il danno in tal caso è, pertanto, ricollegabile da un lato al mancato esercizio del controllo analogo sulla società e dal’altro alla carenza dei contratti con la società stessa da parte dei Comuni fruitori del servizio. Ed in particolar modo, per gli enti conferenti i rifiuti, la condotta gravemente colposa è stata riscontrata nel fatto di non essersi attivati per arrivare alla regolamentazione convenzionale del servizio, che avrebbe imposto singole scadenze di pagamento, permettendo il corretto funzionamento della società.
131 Conclusioni
Come osservato, di responsabilità per danno erariale non si parla soltanto in relazione al danno costituito da una diretta perdita patrimoniale ma anche in relazione ad altri settori quali quelli relativi agli appalti pubblici, alle consulenze e alle società partecipate.
All’interno di tali settori, però, la responsabilità per danno erariale è imputabile soltanto ad alcuni soggetti.
Nel caso degli appalti pubblici i soggetti coinvolti saranno il responsabile unico del procedimento, il direttore dei lavori, il progettista ed il collaudatore dell’opera.
Nelle consulenze il danno erariale si configura, invece, nell’ipotesi in cui la Pubblica Amministrazione abbia conferito degli incarichi a soggetti esterni alla stessa per attività alle quali risultava però possibile far fronte con personale interno.
Mentre, nel caso delle società partecipate ci troveremo dinnanzi alla responsabilità erariale nelle ipotesi di mala
gestio da parte degli amministratori pubblici che non
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sociale, nei confronti degli amministratori della società stessa.
Tra le varie fattispecie di danno esaminate, il danno da tangente rappresenta la forma più grave di illiceità, ma assai rilevanti appaiono anche il danno all’immagine, il danno da disservizio e da ultimo il danno da perdita di “chance”.
Il danno da tangente, si collega a un maggior dispendio di risorse pubbliche corrispondendo all’importo della tangente ricevuta dal dipendente infedele.
Nei casi di corruzione, la corresponsione della tangente, si basa su un rapporto tra il soggetto che effettua il pagamento e il soggetto che lo riceve, nell’ottica da parte del primo di averne un ritorno economico, che non può essere inferiore all’entità di quanto versato, perché in questo caso la tangente costituirebbe per lui una perdita in senso economico.
Nel caso degli appalti, invece, la tangente è considerata un costo per l’imprenditore anche nell’ipotesi in cui l’appalto dovesse risultare aggiudicato nel rispetto della legge, in
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quanto rappresenta in ogni caso un costo del quale non può non tenere conto nel formulare l’offerta economica di gara.
Anche gli importi indebitamente percepiti dagli agenti pubblici costituiscono, senza ombra di dubbio, una ipotesi di danno erariale; tant’è vero che la dimostrazione del pagamento della tangente vale già a dimostrare la sussistenza di uno specifico danno erariale a carico dell’Amministrazione, riconducibile al comportamento delittuoso dell’impiegato o dell’amministratore pubblico.
All’interno della Pubblica Amministrazione una pratica molto diffusa è quella di favorire il recupero delle somme erogate per tangenti, al fine del rispetto della convenienza economica dell’appaltatore, tramite false dichiarazioni e attestazioni di una corretta, regolare e puntuale esecuzione dei lavori o servizi pubblici, che è di competenza del responsabile unico del procedimento.
Per quanto concerne il danno all’immagine abbiamo visto che le Pubbliche Amministrazioni devono agire in modo efficiente, efficace, imparziale e trasparente. Però, laddove, un amministratore o un pubblico dipendente leda o danneggi questa prerogativa con il proprio comportamento
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si viene a creare una perdita di prestigio della Pubblica Amministrazione stessa. Esempi tipici di questo sono, infatti, rappresentati dalla corruzione e dalla concussione dei pubblici funzionari.
Il danno all’immagine da questo punto di vista viene proprio a costituire un clamor fori della Pubblica Amministrazione. Questa fattispecie di danno veniva inserita nell’ambito del disposto di cui all’art. 2043 c.c., in virtù del quale si riteneva che il danno risarcibile a fronte della lesione all’immagine cagionata dal dipendente all’amministrazione, fosse solo quello di tipo patrimoniale. Tuttavia, questo orientamento è stato poi superato dalla lettura dell’art. 2059 c.c., secondo cui il danno all’immagine deve essere inquadrato nell’ambito del danno non patrimoniale, risarcibile quindi attraverso una somma di denaro, a titolo di riparazione della lesione subita.
Il danno da disservizio, costituisce, invece, un pregiudizio economico effettivo, concreto e attuale ravvisabile nei maggiori costi supportati dalla Pubblica
Amministrazione in conseguenza del mancato
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dell’economicità e della produttività dell’azione
amministrativa a causa proprio della disorganizzazione del rispettivo servizio dovuta alla condotta commissiva od omissiva dell’agente o del dipendente.
Infine, il danno da perdita di “chance”, ha rappresentato una delle tematiche in cui, con maggiore chiarezza scompare la distinzione tra danno emergente e lucro cessante. Tant’è vero che sia la giurisprudenza che la dottrina sono da sempre oscillanti tra la teoria interpretativa che riconduce alla chance il significato di perdita subita, in termini di perdita della possibilità di un certo risultato finale; e quella che, invece, le attribuisce i connotati del mancato guadagno. Conseguentemente, il danno che si viene a risarcire è quello riguardante la perdita di una occasione.
In conclusione, appare sempre più evidente come, nonostante la copiosa giurisdizione della Corte dei Conti e l’esercizio del potere della stessa al fine di reprimere il fenomeno esaminato, sia necessario un apparato amministrativo più efficacie nel reprimere “dall’interno” ipotesi di illegalità connesse a tutte queste varie forme di
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disservizio pubblico, che causano danno per responsabilità erariale.
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