4.1 – Mancato rinnovo dell’incarico dirigenziale
La decadenza dall’incarico è il secondo modo in cui lo Spoils System si concretizza, consiste nel mancato rinnovo dell’incarico, nel suo corso o al termine della sua durata, a causa del mutamento dell’organo politico o del venir meno del rapporto fiduciario fra vertice dirigenziale e organo politico.
Dal punto di vista cronologico, la cessazione automatica dall’incarico è stata prevista da più norme succedutesi nel tempo, oltre all’intervento della Corte Costituzionale: la Riforma del 1998 permette all’organo politico di non rinnovare l’incarico in scadenza, senza adottare alcun provvedimento sanzionatorio in senso proprio; l’art.3, com.7, l.n.145/2002 dispone la cessazione automatica, una tantum, degli incarichi dei dirigenti generali, che va letto assieme al comma 1,lett.b, del medesimo articolo e della medesima legge che riduce la durata massima degli incarichi dirigenziali da sette a tre anni; l’art.19, comm.8, d.lvo.n.165/2001 dispone il regime di cessazione automatica per i segretari generali e capi dipartimento, che viene esteso nel 2006 ai direttori delle agenzie amministrative (incluse le agenzie fiscali), prevedendosi la decadenza degli incarichi dirigenziali conferiti a soggetti non appartenenti ai ruoli di cui all’art.23, d.lvo. n.161/2001, o a soggetti del tutto esterni al sistema amministrativo.273
Il mancato rinnovo dell’incarico dirigenziale opera nei confronti dei dirigenti di livello apicale, senza coinvolgere il sottostante rapporto di lavoro, che resta in vita,274 e nei confronti degli uffici di diretta collaborazione, la cui esistenza, secondo la Corte Costituzionale, non è incompatibile con il principio di distinzione
273 D.l.n. 262/2007(“Disposizioni urgenti in materia tributaria e finanziaria”), convertito in legge n.286/2006,
art.2,co.159-161. Sulla decadenza degli incarichi dirigenziali conferiti a soggetti non appartenenti ai ruoli, di cui all’art.23, d.lvo. n.161/2001, v. Corte Cost., n.161/2006, che riprende la n.103/2007.
pag. 141 tra politica e amministrazione, perché tali dirigenti sono destinati a dare supporto all’attività di indirizzo degli organi politici.275
La cessazione automatica dell’incarico dirigenziale al variare dell’organo politico non si applica ai dirigenti di livello non apicale, in quanto non collaborano attivamente alla definizione dell’indirizzo politico, ma debbono farne applicazione, e rispondono a specifici requisiti tecnici e i loro incarichi non sono conferiti direttamente dall’organo politico.
I provvedimenti di revoca del dirigente non apicale devono essere correlati alla valutazione dei risultati conseguiti, che deve avvenire con le adeguate garanzie procedimentali previste, in ossequio al principio del giusto procedimento.
Trattandosi di funzione tecnica, “da svolgere in posizione di neutralità e nell’esclusivo interesse pubblico”, la natura fiduciaria dell’incarico, che consisterebbe solamente nel conferimento diretto dell’incarico dai vertici politico- amministrativi, non giustifica meccanismi di revocabilità ad nutum e di decadenza automatica dalla carica, non correlati a valutazioni concernenti i risultati ottenuti, perché la scelta del candidato a incarichi non apicali “non può avvenire discrezionalmente”, ma implica “una forma di selezione che è basata sull’apprezzamento oggettivo delle qualità professionali e del merito degli aspiranti”.276
La revoca automatica non opera nei confronti di dirigenti esterni, perché la Corte Costituzionale, nella sentenza n.161/2008, afferma l’illegittimità costituzionale dell’art.2, comma 161, del d.l. 3 ottobre 2006, n.262, nella parte in cui dispone che gli incarichi conferiti al personale di cui al comma 6, dell’art.19, d.lvo. 30 marzo
275 S. De Gotzen, Funzioni tecniche di attuazione dell’indirizzo politico e sottrazione del dirigente al regime dello spoils
system: il Comandante regionale dei vigili del fuoco nella Regione Valle d’Aosta e i principi della dottrina della Corte costituzionale in materia di Spoils System, in Le Regioni n.4/2017, Società editrice Il Mulino 2017, pagina 826
276 S. De Gotzen, Funzioni tecniche di attuazione dell’indirizzo politico e sottrazione del dirigente al regime dello spoils
system: il Comandante regionale dei vigili del fuoco nella Regione Valle d’Aosta e i principi della dottrina della Corte costituzionale in materia di Spoils System, in Le Regioni n.4/2017, Società editrice Il Mulino 2017, pagg.827-828
pag. 142 2001 n.165, conferiti prima del 17 maggio 2006, “cessano ove non confermati entro sessanta giorni dalla data di entrata in vigore del presente decreto”(cioè, l’immediata cessazione del rapporto dirigenziale alla scadenza del sessantesimo giorno dall’entrata in vigore del d.l.n. 262/2006) in mancanza di riconferma, perché viola, in carenza di idonee garanzie procedimentali, i principi costituzionali di buon andamento e imparzialità, in particolare “il principio di continuità dell’azione amministrativa, che è strettamente correlato a quello di buon andamento dell’azione stessa”.277
La Corte Costituzionale, nella sent.n.104/2007, osserva che l’eventuale applicazione dello Spoils System al rapporto fra il direttore generale di Asl e l’amministrazione regionale darebbe luogo alla decadenza automatica del direttore generale allo scadere del novantesimo giorno dall’insediamento del Consiglio regionale, che non soddisfa l’esigenza di preservare un rapporto diretto fra organo politico e direttore generale e, quindi, la “coesione tra l’organo politico regionale e gli organi di vertice dell’apparato burocratico”.278 La decadenza automatica
interviene anche nel caso in cui la compagine di governo regionale venga confermata dal risultato elettorale che ha portato all’elezione del nuovo Consiglio. Né alla menzionata esigenza supplisce l’eventuale conferma del direttore generale, non essendo previsto che essa sia preceduta da un’apposita valutazione, né che sia motivata.279 Considerato che l’assetto organizzativo degli uffici regionali è
costituito da strutture pubbliche multilivello con uffici operativi di progettazione e di elaborazione degli indirizzi politici, un rapporto diretto tra direttore sanitario e la giunta regionale può innescare un legame intuitus personae e di affidabilità fiduciaria, che dà luogo a forme più o meno occulte di Spoils System. Inoltre la Corte osserva che la decadenza automatica del direttore generale è collegata al verificarsi di un evento (il decorso di novanta giorni dall’insediamento del
277 Sentenza Corte Costituzionale 20 maggio 2008, n.161 278 Sentenza Corte Costituzionale 23 marzo 2007, n.104 279 Sentenza Corte Costituzionale 23 marzo 2007, n.104
pag. 143 Consiglio regionale), che è indipendente dal rapporto tra organo politico e direttori generali delle ASL. Dunque, il direttore generale viene fatto cessare dal rapporto di ufficio e di lavoro con la Regione per una causa estranea alle vicende del rapporto stesso, e non sulla base di valutazioni concernenti i risultati aziendali o il raggiungimento degli obiettivi della tutela della salute e di funzionamento dei servizi, o per una delle altre cause che legittimerebbero la risoluzione per inadempimento del rapporto.280
La Corte Costituzionale nella sent.n.390/2008 dichiara l’illegittimità costituzionale della decadenza automatica dei componenti del collegio sindacale delle aziende sanitarie, poiché l’applicazione dello Spoils System avrebbe la paradossale conseguenza che l’ente regionale, organo di indirizzo politico dell’ASL, potrebbe scegliere quali debbano essere i controllori dell’amministrazione e della gestione, potendo, anche solamente una tantum, sostituirli senza adeguata giustificazione e perché le esigenze di imparzialità e neutralità sono più rigorose, rispetto nei confronti dei dirigenti, in quanto i revisori dei conti svolgono funzioni neutrali o essenzialmente tecniche, attinenti al controllo della legge e della regolare tenuta della contabilità.281 Di conseguenza,
non può operare la decadenza automatica dei membri degli organi di controllo per garantire un corretto funzionamento degli organi di controllo interno delle ASL che risulta di fondamentale importanza per valutare nel loro complesso le prestazioni sanitarie fornite dai diversi servizi sanitari regionali.
Nei confronti dei titolari di organi con funzioni di controllo, sussistono esigenze di neutralità e imparzialità,282 che risultano incompatibili con meccanismi di
decadenza automatica al cambiare dell’organo di direzione politica
280 Sentenza Corte Costituzionale 23 marzo 2007, n. 104, cit., 168 e ss.
281 S. De Gotzen, Lo status di neutralità dei componenti dei collegi sindacali delle aziende sanitarie locali li pone al di
fuori dello spoils system, in Le Regioni n.2/2009, Società editrice Il Mulino 2009, pagina 412
pag. 144 dell’amministrazione, perché l’attività dell’organo di controllo di per sé è indifferente all’indirizzo politico.
In base alla ragionevolezza della previsione di decadenza automatica per esigenze legate all’attuazione dell’indirizzo politico, non appare ragionevole che l’organo di direzione politica dell’ente, nel momento in cui si insedia, possa indicare anche quali debbano essere i controllori dell’attività amministrativa ispirata dal proprio indirizzo politico. La norma che prevede ciò potrebbe consentire, seppure una tantum, di rimuovere quei titolari degli organi di controllo interno che, nel periodo di svolgimento del loro incarico, di fatto non si siano dimostrati disponibili ad accogliere istanze di parte.283
Il fatto che l’incarico è conferito sulla base di una valutazione dove si sovrappongono elementi politici (il nominato è ritenuto persona adatta ad attuare l’indirizzo politico) ed elementi professionali (il nominato è ritenuto in possesso di specifici requisiti “culturali e professionali”) può comportare la revoca dell’incarico, anche prima della scadenza, in caso di mancato raggiungimento degli obiettivi prefissati, ma non giustifica la decadenza automatica al verificarsi del cambiamento dell’organo politico, “causa estranea al rapporto”, che trova giustificazione solo per i “diretti collaboratori dell’organo politico” o per gli “organi di vertice dell’apparato burocratico”.284
Nel settore pubblico, il potere dell’amministrazione di esonerare un dirigente dall’incarico e di risolvere il relativo rapporto di lavoro è circondato da garanzie e limiti, posti nell’interesse del soggetto da rimuovere, che deve poter contestare il provvedimento di revoca in sede di responsabilità dirigenziale, e a protezione degli interessi pubblici, quali l’imparzialità, con cui contrasta un regime di automatica
283 S. De Gotzen, Lo status di neutralità dei componenti dei collegi sindacali delle aziende sanitarie locali li pone al di
fuori dello spoils system, in Le Regioni n.2/2009, Società editrice Il Mulino 2009, pagina 424
284 F. Merloni, Lo spoils system è inapplicabile alla dirigenza professionale: dalla Corte nuovi passi nella giusta direzione
pag. 145 cessazione dell’incarico, che non rispetta il giusto procedimento e il buon andamento, che risulta pregiudicato da un sistema di automatica sostituzione dei dirigenti, prescindente dall’accertamento dei risultati conseguiti.
La decadenza anticipata dall’incarico consiste nella eliminazione di garanzie per il dirigente, che vede preclusa la possibilità di valutazione del suo operato, e nella eliminazione di criteri di tipo meritocratico in relazione al conseguimento di risultati e obiettivi.285
L’art.19, d.lvo.n.29/1993 stabilisce il “collocamento in disponibilità” dell’interessato presso il ruolo unico, in caso di mancata riconferma alla scadenza dell’incarico; in particolare, secondo il comma 10 dell’art.19, i dirigenti ai quali non sia affidata la titolarità di uffici dirigenziali svolgono, su richiesta degli organi di vertice delle amministrazioni che ne abbiano interesse, funzioni ispettive, di consulenza, studio e ricerca, o altri incarichi specifici previsti dall’ordinamento. L’art.21, d.lvo. n.29/1993, prima delle modifiche apportate dalla legge n.145/2002, ha stabilito che i risultati negativi dell’attività amministrativa e della gestione, o il mancato raggiungimento degli obiettivi, avrebbero potuto comportare la revoca dell’incarico e la destinazione ad altro incarico. Il comma 2 dello stesso articolo ha previsto che nel caso di grave inosservanza delle direttive impartite dall’organo competente o di ripetuta valutazione negativa, il dirigente, previa contestazione e contraddittorio, può essere escluso dal conferimento di ulteriori incarichi, di livello dirigenziale corrispondente a quello revocato, per un periodo inferiore a due anni.286
285 S. De Gotzen, Il bilanciamento tra spoils system e principio di distinzione tra politica e amministrazione, in Le
Regioni n.5/2007, Società editrice Il Mulino 2007, pagg. 856-857
pag. 146 Nei casi di maggiore gravità, l’amministrazione avrebbe potuto recedere dallo stesso rapporto di lavoro, secondo le disposizioni del codice civile e dei contratti collettivi.
La revoca dell’incarico deve essere “trasparente”,287 quindi assunta con un atto
motivato, che assicuri l’“esternazione delle ragioni che stanno alla base della determinazione assunta dall’organo politico” (op.cit.); deve essere una scelta “verificabile”, cioè adottata con un atto che, a prescindere dalla sua natura giuridica, di diritto pubblico o di diritto privato, consenta un controllo giurisdizionale.
Il regime del rapporto di lavoro può essere di stabilità, dove l’incarico è a tempo indeterminato e può essere revocato in ogni momento, previa valutazione del dirigente e nel rispetto del giusto procedimento, o di libera recedibilità, dove l’incarico è a tempo indeterminato e può essere revocato in ogni momento, anche a prescindere dalla valutazione dell’operato del dirigente e senza necessità di rispettare le garanzie del giusto procedimento.
Con il principio di temporaneità degli incarichi, il legislatore introduce un sistema misto,288 che combina elementi dei due diversi regimi: prima della scadenza del
termine, si applica il regime della stabilità; dopo tale scadenza, si applica il regime di libera recedibilità. Infatti, prima della scadenza del termine, l’incarico dirigenziale può essere revocato solo in caso di accertamento della responsabilità dirigenziale, all’esito di un procedimento che risponde ai canoni del giusto procedimento. Dopo la scadenza del termine, si ritiene di poter ricavare dal sistema il principio secondo il quale la scelta di rinnovare o meno l’incarico scaduto è rimessa all’apprezzamento insindacabile dell’organo politico.
287 S. Battini, Il principio di separazione fra politica e amministrazione in Italia: un bilancio, in Rivista trimestrale di
diritto pubblico n.1/2012, Giuffrè Editore 2012, pagina 66
288 S. Battini, Il principio di separazione fra politica e amministrazione in Italia: un bilancio, in Rivista trimestrale di
pag. 147 La Corte Costituzionale “costituzionalizza” il regime di stabilità prima del termine, dichiarando illegittime ipotesi di interruzione anticipata del rapporto d’ufficio al di fuori dei casi di responsabilità dirigenziale e, in particolare, escludendo che ciò possa essere l’effetto legale automatico di un rinnovo dell’organo politico. Inoltre, riguardo al regime da applicarsi dopo la scadenza del termine, si limita ad affermare, in un obiter dictum, che un termine di durata dell’incarico eccessivamente breve è “difficilmente compatibile con un adeguato sistema di garanzie per il dirigente che sia idoneo ad assicurare un imparziale, efficiente ed efficace svolgimento dell’azione amministrativa”.289
In un sistema misto, dalla misura del termine dipende la prevalenza degli elementi di stabilità o di quelli di libera recedibilità: maggiore è la durata degli incarichi, maggiore è l’ambito di applicazione del regime di stabilità; e viceversa.290 La Consulta afferma che il regime della stabilità deve avere un sufficiente ambito di applicazione nel sistema: sarebbe illegittima una disciplina che lo riducesse in misura eccessiva, non prevedendo un termine minimo, o prevedendone uno troppo breve, o, a fortiori, disponendo l’applicazione integrale del regime di libera recedibilità, anche prima del termine.
In tempi recenti, il legislatore, a seguito delle indicazioni della Corte Costituzionale, reagisce in modo schizofrenico:291 prima, tenta di applicare il
regime di stabilità anche alla fase posteriore alla scadenza del termine; poi, torna sui propri passi, ripristinando il sistema precedente; infine pare muoversi nel senso di estendere il regime della libera recedibilità anche alla fase anteriore alla scadenza del termine.
289 Corte Costituzionale 23 marzo 2007, n.103
290 S. Battini, Il principio di separazione fra politica e amministrazione in Italia: un bilancio, in Rivista trimestrale di
diritto pubblico n.1/2012, Giuffrè Editore 2012, pagina 68
291 S. Battini, Il principio di separazione fra politica e amministrazione in Italia: un bilancio, in Rivista trimestrale di
pag. 148 Il d.lvo.n. 150/2009 ha disposto che “l’amministrazione che, in dipendenza dei processi di riorganizzazione ovvero alla scadenza, in assenza di una valutazione negativa, non intende confermare l’incarico al dirigente, è tenuta a darne idonea e motivata comunicazione al dirigente stesso con un preavviso congruo, prospettando i posti disponibili per un nuovo incarico”.292
Pur senza subordinare anche il mancato rinnovo dopo il termine a una valutazione negativa dell’operato del dirigente, tuttavia il riferimento a “un’idonea e motivata comunicazione” valeva a superare l’idea di un mancato rinnovo ad nutum, legittimamente basato su valutazioni inespresse, anche afferenti al rapporto personale di consentaneità con il titolare dell’organo politico.293 Un elemento del
regime di stabilità veniva a essere esteso anche per le scelte successive alla scadenza del termine: il titolare dell’incarico può essere rimosso in base a ragioni esternate e sindacabili in sede giurisdizionale.
Tale norma è stata immediatamente abrogata dal legislatore che, forse preoccupato di conservare in capo alla politica un controllo fiduciario della dirigenza, ripristina il sistema precedente, confermando il potere dell’amministrazione di non rinnovare l’incarico anche in assenza di una valutazione negativa, ma eliminando ogni riferimento a un obbligo di motivazione di una decisione i cui effetti sostanziali consistono nella rimozione del dirigente dall’incarico.294
292 Art.19, com.1-ter, d.lvo.n.165/2001, come modificato dall’art.40, com.1, lett.b) del d.lvo.n.150/2009.
293 S. Battini, Il principio di separazione fra politica e amministrazione in Italia: un bilancio, in Rivista trimestrale di
diritto pubblico n.1/2012, Giuffrè Editore 2012, pagina 69
294 Si veda l’art.9, com.32 “A decorrere dalla data di entrata in vigore del presente provvedimento le pubbliche
amministrazioni di cui all'art. 1, comma 2, del decreto legislativo n. 165 del 2001 che, alla scadenza di un incarico di livello dirigenziale, anche in dipendenza dei processi di riorganizzazione, non intendono, anche in assenza di una valutazione negativa, confermare l'incarico conferito al dirigente, conferiscono al medesimo dirigente un altro incarico, anche di valore economico inferiore. Non si applicano le eventuali disposizioni normative e contrattuali più favorevoli; a decorrere dalla medesima data è abrogato l'art. 19, comma 1 ter, secondo periodo, del decreto legislativo n. 165 del 2001. Resta fermo che, nelle ipotesi di cui al presente comma, al dirigente viene conferito un incarico di livello generale o di livello non generale, a seconda, rispettivamente, che il dirigente appartenga alla prima o alla seconda fascia.”
pag. 149 Ripristinato il regime della libera recedibilità per le vicende successive alla scadenza dell’incarico, il legislatore provvede a estendere tale regime anche alle vicende ad essa antecedenti. Infatti è previsto che, per motivate esigenze organizzative, l’amministrazione può in ogni momento, anche prima della scadenza dell’incarico ricoperto, disporre il passaggio a un altro incarico del dirigente, fatto salvo il diritto alla conservazione del trattamento economico in godimento fino alla scadenza del termine.
Il legislatore del 2009 ha inteso espressamente disporre che l’obbligo di motivare il mancato rinnovo dell’incarico può ricavarsi in via interpretativa dal sistema, cioè dal dovere dell’amministrazione di esercitare il suo potere di conferire l’incarico ad altro titolare secondo correttezza e buonafede, quindi anche rispettando l’obbligo di motivazione.295
4.2 – Il contradditorio in caso di mancato rinnovo dell’incarico
In caso di cessazione dall’incarico, deve essere rispettato il principio del contradditorio, che assicura la presenza di un momento procedurale di confronto dialettico tra le parti, dove l’amministrazione esterna le ragioni connesse alle pregresse modalità di svolgimento del rapporto, anche in relazione agli obiettivi programmati dalla nuova compagine governativa, per le quali ritenga di non consentirne la prosecuzione sino alla scadenza contrattualmente prevista, mentre il dirigente, a garanzia del proprio diritto di difesa, può prospettare i risultati delle proprie prestazioni e delle competenze organizzative esercitate per il raggiungimento degli obiettivi posti dall’organo politico e individuati nel contratto a suo tempo stipulato.296
L’esistenza di una preventiva fase valutativa è essenziale per assicurare il rispetto dei principi del giusto procedimento, per garantire delle scelte trasparenti e
295 S. Battini, Il principio di separazione fra politica e amministrazione in Italia: un bilancio, in Rivista trimestrale di
diritto pubblico n.1/2012, Giuffrè Editore 2012, pagina 78
pag. 150 verificabili, in grado di consentire la prosecuzione dell’attività gestoria, in ossequio al precetto costituzionale dell’imparzialità dell’azione amministrativa.297
Il principio del diritto al contradditorio è il principio generale per il quale, se i provvedimenti della pubblica autorità ledono in maniera sensibile gli interessi dei destinatari, quest’ultimi devono essere messi in condizione di presentare in via tempestiva le loro difese.298
Tale principio è esplicazione del principio del giusto procedimento, che risulta uno dei principi che debbono essere rispettati nell’attuazione delle previsioni normative di Spoils System e di decadenza anticipata.299 Infatti, secondo il
principio del giusto procedimento, la decisione di revocare l’incarico deve essere preceduta da un procedimento in cui al dirigente è assicurata la possibilità di fare valere il diritto di difesa e deve essere adottata con un atto motivato, che, a prescindere dalla sua natura giuridica, di diritto pubblico o di diritto privato,