3.1 – Definizione del potere di nomina
Il potere di nomina è il potere, attribuito all’organo politico, di nominare uomini vicini alla visione politica, come dirigenti delle varie amministrazioni all’insediarsi del nuovo Governo; è il primo modo in cui lo Spoils System si concretizza.
Il potere di nomina viene esercitato dai partiti sulle amministrazioni; in particolare l’élite, posta all’intersezione tra Governo e uffici di vertice dell’organizzazione, controlla il processo di nomina, senza subire l’influenza dell’organizzazione di partito. Le reti di relazioni sono amorfe (op.cit.), perché mancano chiari criteri di inclusione ed esclusione, con la conseguenza che è arduo stimare la grandezza e la densità delle reti di relazione.
L’attribuzione dell’incarico dirigenziale da parte dell’organo politico, dalla riforma del 1998, è caratterizzata dalla temporaneità ed esprime un potere di scelta fiduciaria dei vertici burocratici. Quando l’incarico dirigenziale era attribuito a tempo indeterminato, il mutamento poteva aversi solamente a titolo sanzionatorio; mentre oggi la temporaneità degli incarichi consente all’organo politico di non procedere al rinnovo al momento della scadenza, senza un provvedimento sanzionatorio in senso proprio, con un indiretto controllo della fedeltà e della capacità professionale dei dirigenti, perché è possibile rimuovere il dirigente indipendentemente da valutazioni inerenti l’operato.182
182 In tal senso G.Falcon, Riforma della pubblica amministrazione e responsabilità della dirigenza, in Le Regioni 1998,
Società editrice Il Mulino 1998, 1221; ribadisce tale osservazione S.Battini, In morte del principio di distinzione fra politica e amministrazione: la Corte preferisce lo Spoils System cit.,913. Altri notano come “l’effetto involontario”, che discende dalla temporaneità degli incarichi è quello di “consentire all’organo politico un controllo costante sulla fedeltà dei dirigenti, oltre che sulla loro capacità professionale” così G.Gardini, L’imparzialità amministrativa tra indirizzo e gestione, Giuffrè Editore 2003,275. De Gotzen suggerisce, per limitare il rischio di possibili violazioni del principio dell’imparzialità dell’azione amministrativa da parte di una burocrazia troppo condizionata dagli organi di governo, da un lato, motivazioni particolarmente stringenti dei provvedimenti di rinnovo o mancato rinnovo e, dall’altro, l’introduzione di criteri obiettivi per il conferimento, per la riassegnazione e la revoca degli incarichi dirigenziali (276-277).
pag. 105 Il potere di nomina viene esercitato dall’organo politico, nei confronti dei dirigenti di livello apicale, con la facoltà di scegliere all’esterno personale di propria fiducia; mentre non viene esercitato nei confronti dei dirigenti non apicali e dei dirigenti aventi funzioni tecniche.
Il potere di conferire incarichi dirigenziali apicali a soggetti individuati intuitus personae mira ad assicurare quel continuum fra organi politici e dirigenti di vertice,183 che giustifica la cessazione degli incarichi, conferiti dal precedente organo politico.
Secondo la Corte Costituzionale, il potere di nomina e di scelta degli organi politici deve essere esercitato all’interno di un novero di funzionari scelti sulla base di criteri meritocratici, in quanto l’accesso alle qualifiche dirigenziali viene riservato alle valutazioni tecniche delle commissioni di concorso.184
Infatti la Corte Costituzionale afferma che “la selezione dei pubblici funzionari non ammette ingerenze di carattere politico, espressione di interessi non riconducibili a valori di carattere neutrale e distaccato”.185
La purezza formale del potere di nomina configura i processi di nomina come sistemi di patronage appointments (Flinders,2009), cioè processi informali piuttosto che procedimentalizzati; a competizione chiusa, anziché aperta; privati piuttosto che pubblici; a potere concentrato nelle mani di attori politici, anziché condiviso con organismi tecnici; senza previsione di valutazioni comparative dei candidati, cui è richiesto il possesso dei requisiti di professionalità ed esperienza vaghi.
Nelle amministrazioni di Interno, Difesa e Affari esteri, i processi di nomina formalmente si avvicinano maggiormente a un sistema di public appointments,
183 Sentenza Corte Costituzionale 23 marzo 2007 n.104 184 Sentenza Corte Costituzionale 23 marzo 2007, n.104 185 Sentenza Corte Costituzionale 11 giugno 1993, n.333
pag. 106 caratterizzato dalla presenza di un filtro di commissioni composte da alti burocrati che selezionano candidati idonei alla nomina.
Sono state varate misure volte a contenere la discrezionalità e l’ampiezza del potere politico di nomina, snellendo i consigli di amministrazione e introducendo criteri e procedure di conferimento degli incarichi, che mirano ad accrescere trasparenza e correttezza delle scelte.186 Esse costituiscono la manifestazione
dell’estrema flessibilità del dettato normativo, manipolato dagli attori politici, in nome di dichiarate esigenze di razionalizzazione e modernizzazione degli apparati dispendiosi e poco performanti. Dietro a questi interventi può celarsi la sovente politicizzazione delle strutture.187
Gli indicatori della flessibilità del quadro normativo, che regola l’affidamento degli incarichi, sono la breve durata degli organi e la scarsità dei vincoli procedurali all’esercizio della discrezionalità politica.
Il Governo può occupare posti con discrezionalità formale poco vincolata, può liberare posti con frequenti esercizi una tantum di discrezionalità nella riorganizzazione. I partiti italiani hanno l’abilità di definire la base normativa188
delle opportunità del potere di scelta, in modo da manipolare la temporaneità degli incarichi, esaltandone la precarietà. Le norme provvedono a soddisfare le esigenze di controllo nel breve termine.
L’esercizio di uno sregolato potere di nomina negli apparati amministrativi ha rappresentato uno degli aspetti critici del governo di partito all’ italiana,189 poiché
186 Per esempio, il d.p.r. 42/2007 introduce una procedura per la nomina dei direttori scientifici degli IRCCS che
contempla un bando pubblico, una commissione nominata dal ministro e composta da 3 esponenti della comunità scientifica, di chiara fama, affiancati da rappresentanti delle istituzioni, chiamata a selezionare, con criteri
predeterminati per la valutazione di titoli, una terna di candidati nel cui ambito il ministro provvede alla scelta motivata.
187 F. Di Mascio, Partiti e Stato in Italia, in Darwinbooks, Società editrice Il Mulino 2012, pagina 8, Capitolo IV 188 F. Di Mascio, Partiti e Stato in Italia, in Darwinbooks, Società editrice Il Mulino 2012, pagina 9, Capitolo IV 189 F. Di Mascio e D.R.Piccio, La disciplina della politica. La regolazione dei partiti, in Rivista trimestrale di diritto
pag. 107 la ricerca empirica ha riscontrato una sostanziale continuità del potere di nomina dei nuovi partiti rispetto a quello esercitato dalle formazioni del vecchio sistema politico; inoltre la crescita dei vincoli di finanza pubblica degli anni Novanta ha posto limiti al reclutamento clientelare ai livelli bassi, mentre è rimasta invariata l’estensione del potere di nomina a livello di vertice.
La crisi di legittimità dei partiti, alimentata dagli incessanti scandali di corruzione, ha spinto la classe politica ad adottare alcuni recenti interventi miranti a contenere l’esercizio discrezionale del potere di nomina, fra cui la l.n.190/2012 (c.d. legge anticorruzione”) che introduce, come misura di prevenzione dei conflitti d’interesse, una disciplina dell’inconferibilità e dell’ incompatibilità degli incarichi amministrativi di vertice e dirigenziali, di ampio respiro e fortemente innovativa in un ambito che era rimasto sostanzialmente non regolato.
Il divieto di accesso e di permanenza in carica per soggetti provenienti da posizioni che possano pregiudicare l’aspettativa di un esercizio imparziale degli incarichi, contenuto nella legislazione anticorruzione, avrebbe avuto effetti dirompenti sul potere di nomina dei partiti. Infatti, dopo il crollo dei partiti storici, l’attività politica è sempre più svolta da soggetti che circolano tra incarichi politici, amministrativi e attività professionali alimentate da un groviglio di conflitti d’interesse.190 Vi è stata una falsa partenza della nuova disciplina, dovuta alle
lacune e alla complessità delle nuove disposizioni, che ne hanno reso poco efficace l’applicazione in un contesto dove il legislatore ha reso instabili i profili organizzativi dell’ANAC, cui sono stati attribuiti compiti di vigilanza.
Riguardo alle lacune, è contraddittoria l’asimmetria della regolazione scaturente dalla mancata previsione d’inconferibilità degli incarichi amministrativi per coloro che provengono da cariche politiche nazionali, mentre la nuova disciplina regola coloro che provengono da cariche politiche regionali e locali. La principale lacuna
190 F. Di Mascio e D.R.Piccio, La disciplina della politica. La regolazione dei partiti, in Rivista trimestrale di diritto
pag. 108 consiste nella mancata previsione di una disciplina transitoria di applicazione del d.l.n. 39/2013, a cui ha fatto seguito l’intervento dell’ANAC che ha affermato, nella delibera n.46/2013, che la disciplina contenuta in tale decreto era da ritenersi di immediata applicazione. Successivamente il legislatore, con la l.n. 69/2013, ha stabilito che in sede di prima applicazione della disciplina gli incarichi conferiti prima dell’entrata in vigore del d.l.n.39/2013, non avessero effetto come causa d’incompatibilità fino alla loro scadenza.
Le forti resistenze del sistema politico sono state dovute anche dal carattere eccessivamente vincolante della nuova disciplina, che pone divieti senza circoscrivere le cause di conflitto d’interessi in specifici ambiti settoriali.191
Riguardo ai problemi applicativi, la scarsa chiarezza della formulazione del d.l.n.39/2013 fornisce all’amministrazione l’opportunità di non applicare la disciplina nelle more della soluzione delle numerose questioni interpretative, che l’ANAC ha affrontato prima che tale decreto ne ridimensionasse la funzione consultiva, affidando l’interpretazione del decreto a circolari e ad atti di indirizzo del Ministro della pubblica amministrazione.192 Il principale problema applicativo
consiste nell’assenza di soluzioni operative necessarie per dare efficacia alla vigilanza esercitata dall’ANAC, che può sospendere la procedura di conferimento degli incarichi.
Oltre alla l.n.190/2012, anche i provvedimenti di soft law193, riguardanti i requisiti
e le modalità di nomina degli organi di amministrazione delle società controllate
191 F. Di Mascio e D.R.Piccio, La disciplina della politica. La regolazione dei partiti, in Rivista trimestrale di diritto
pubblico n.2/2015, Giuffrè Editore 2015, pagina 420
192 F. Di Mascio e D.R.Piccio, La disciplina della politica. La regolazione dei partiti, in Rivista trimestrale di diritto
pubblico n.2/2015, Giuffrè Editore 2015, pagg.420-421
193 L’espressione “soft law” valorizza l’antitesi con hard law e in relazione a essa acquista un significato letteralmente
traducibile come 'legge debole' o 'dolce'. Viene in considerazione un sistema di regole che si connota per il fatto di non essere caratterizzato dai tratti tipici e ricorrenti della norma giuridica: l’essere parte di un ordinamento giuridico e l’essere dotata di una qualche forza vincolante o precettiva. Le regole di soft law possono essere il frutto delle iniziative, private o pubbliche, individuali o collettive, più diverse ed essere rivolte a soggetti assolutamente indeterminati o a categorie ben specifiche di possibili fruitori. Tali regole non costituiscono l’esito di una formale procedura di produzione normativa attivata da un ordinamento giuridico, non impongono soluzioni vincolanti ma
pag. 109 dal Ministero dell’economia e delle finanze, hanno limitato il potere di nomina. Si è trattato di interventi ulteriori rispetto a misure legislative che già avevano interessato le società in mano pubblica non quotate in borsa.194
Il ricorso alle soft law si rivela funzionale a consentire la formulazione rapida dei provvedimenti con percorsi meno laboriosi rispetto alle procedure parlamentari e regolamentari, lasciando però le innovazioni introdotte in uno stato di precarietà.195
Ad esempio la direttiva 14.654 del Ministro dell’economia e delle finanze, effettuata il 24 giugno 2013, procedimentalizza le nomine differenziate a seconda che si tratti di società controllate direttamente o indirettamente.196 Se le società
sono controllate direttamente, è prevista una procedura articolata in cinque fasi, che vanno dalla pubblicazione delle posizioni vacanti sul sito istituzionale del ministero, all’istruttoria delle candidature pervenute da parte del Dipartimento del tesoro con il supporto di società specializzate, fino alla redazione di una rosa da cui il ministro seleziona i titolari di cariche dopo aver acquisito il parere di un Comitato di garanzia,197 prima di pubblicare i nominativi sul sito istituzionale. Se le società sono controllate indirettamente, è prevista una procedura semplificata svolta dalla società capofila in cui non sono coinvolte le società specializzate, mentre il Comitato di garanzia esprime le proprie valutazioni solo nel caso delle imprese maggiori. Ma non prevede un termine per l’allestimento di tale nuovo regime, né disciplina le modalità con cui le commissioni parlamentari sono informate delle scelte compiute dal ministro.
suggeriscono la possibile composizione di ipotetici conflitti di interessi facendo affidamento sulla spontanea adesione dei soggetti ai quali tali regole potrebbero giovare nel reperimento di una soluzione più opportuna o adeguata (Enciclopedia Treccani).
194 F. Di Mascio e D.R.Piccio, La disciplina della politica. La regolazione dei partiti, in Rivista trimestrale di diritto
pubblico n.2/2015, Giuffrè Editore 2015, pagina 421
195 F. Di Mascio e D.R.Piccio, La disciplina della politica. La regolazione dei partiti, in Rivista trimestrale di diritto
pubblico n.2/2015, Giuffrè Editore 2015, pagina 422
196 F. Di Mascio e D.R.Piccio, La disciplina della politica. La regolazione dei partiti, in Rivista trimestrale di diritto
pubblico n.2/2015, Giuffrè Editore 2015, pagina 422
197 Comitato costituito con carattere di stabilità e composto da persone indipendenti di comprovata competenza in
pag. 110 La carenza di una effettiva volontà di riformare il potere di nomina da parte della classe politica è resa evidente dalla mancata elaborazione di una nuova riforma della dirigenza pubblica dopo che la Corte Costituzionale, nelle sentenze nn.103 e 104 del 2007, ha arginato le derive della precarizzazione dei dirigenti e ha tracciato le coordinate per la procedimentalizzazione del processo di nomina. È mancata la spinta dell’opinione pubblica, dovuta al tradizionale scarso sostegno di cui gode la dirigenza pubblica italiana presso l’amministrazione.198
La proceduralizzazione del potere di nomina dovrebbe agganciare la conferma del dirigente alla valutazione della performance e innalzare anche il livello delle garanzie di imparzialità e di professionalità, attraverso la predisposizione di criteri selettivi rigorosi, fatti valere da organismi tecnici con funzioni di filtro delle rose di candidati da porre all’attenzione dei leaders politici. Andrebbe estesa anche oltre l’ambito ristretto della dirigenza per abbracciare le amministrazioni disaggregate e dovrebbe avanzare coerentemente con il rafforzamento della normativa anticorruzione, soprattutto in termini di effettività.199
3.2 – Operatività del potere di nomina
Il potere di nomina si manifesta formalmente o informalmente in delle arene,200 che sono: Affari esteri, Difesa e Interno, Giustizia, Economia, Finanza, Salute, Welfare, Cultura e Istruzione, Media, Governi subnazionali.
Il complesso delle norme, regolanti l’affidamento di incarichi, consente un controllo particolarmente esteso dello Stato da parte degli attori politici, basti pensare che il solo ambito istituzionale esecutivo del settore Giustizia si sottrae al
198 F. Di Mascio e D.R.Piccio, La disciplina della politica. La regolazione dei partiti, in Rivista trimestrale di diritto
pubblico n.2/2015, Giuffrè Editore 2015, pagg. 423-424
199 F. Di Mascio e D.R.Piccio, La disciplina della politica. La regolazione dei partiti, in Rivista trimestrale di diritto
pubblico n.2/2015, Giuffrè Editore 2015, pagina 428
pag. 111 controllo politico, mentre l’ambito istituzionale esecutivo del settore Cultura e Istruzione è parzialmente impermeabile.
Nel settore Cultura e Istruzione, l’ordinamento scolastico non prevede le opportunità formali per la nomina politica.201
Nel settore Giustizia, il Governo è debole202 perché è escluso formalmente nei
processi di nomina nel C.S.M. e nella Corte Costituzionale, mentre al Parlamento spetta il controllo in quanto, in seduta comune, elegge a maggioranza qualificata otto dei componenti del C.S.M. e cinque su quindici dei componenti della Corte Costituzionale.
Nel settore Media, il Parlamento è formalmente attore rilevante nei processi di nomina e prevale un modello misto: alle Camere spetta la selezione dei commissari Agcom, mentre la Commissione bicamerale di vigilanza Rai seleziona sette membri del Cda Rai con voto limitato a uno. Al Governo spetta l’indicazione del presidente Agcom, previo parere espresso a maggioranza qualificata dei due terzi dei componenti da parte delle commissioni parlamentari, inoltre seleziona due membri del Cda Rai, tra cui il presidente, nominato previo parere espresso a maggioranza qualificata dei due terzi dei componenti da parte della Commissione di vigilanza Rai.
Nel settore Economia, riguardo alle authorities, per l’Aeeg vige un modello misto governativo/parlamentare, mentre l’Agcm è formalmente controllata dai presidenti delle Camere.
Nel settore Salute, vige un modello misto che fa condividere il potere di nomina tra governo e rappresentanze dei livelli istituzionali periferici nella scelta delle istituzioni disaggregate del settore: i presidenti delle agenzie di settore, AIFA e AGENAS, sono nominati dal ministro della Salute, d’intesa con la Conferenza
201 F. Di Mascio, Partiti e Stato in Italia, in Darwinbooks, Società editrice Il Mulino 2012, pagina 6, Capitolo IV 202 F. Di Mascio, Partiti e Stato in Italia, in Darwinbooks, Società editrice Il Mulino 2012, pagina 6, Capitolo IV
pag. 112 Stato-Regioni. Il direttore generale dell’AGENAS è nominato d’intesa con la Conferenza Stato-Regioni da parte del ministro della Salute, che nomina anche il direttore generale dell’AIFA sentita la Conferenza. Il ministro della Salute nomina due dei quattro membri del Cda dell’AGENAS e dell’AIFA, mentre gli altri membri sono indicati dalla Conferenza Stato-Regioni.
Negli IRCCS vige un modello misto di condivisione del potere di nomina tra ministro della Salute e presidente della Regione competente: il ministro della Salute nomina il direttore scientifico degli IRCCS-fondazioni, mentre per gli IRCCS non trasformati designa presidente e direttore scientifico, sentito il presidente della Regione, cui spetta la nomina del direttore generale, sentito il ministro. Il ministro della Salute designa tre membri dei sette nei consigli degli IRCCS-fondazioni e due membri su quattro nei consigli degli IRCCS non trasformati. Gli altri consiglieri sono nominati dal presidente della Regione, a eccezione di un consigliere degli IRCCS-fondazioni, indicato dal Comune competente.
Riguardo all’ISS, il Consiglio dei Ministri nomina, su proposta del ministro della Salute, il presidente dell’ISS, mentre alla Conferenza Stato-Regioni spetta l’indicazione di tre membri su otto del Cda e tre membri su diciotto del Consiglio scientifico.
La dispersione del potere di nomina interna al governo, riscontrata per l’ISS e l’accesso parziale di altri attori (ad esempio la Conferenza Stato-Regioni) caratterizzano gli enti di ricerca, dove vige un modello che affida al ministro vigilante la proposta del presidente, nominato dal Consiglio dei ministri, e la designazione di alcuni componenti del Cda e dei Consigli scientifici. Gli altri componenti sono indicati da ministri con competenze nei settori in cui operano gli enti, e dalle rappresentanze istituzionali/sociali.
pag. 113 Un modello analogo regola anche l’affidamento di incarichi nei Comitati tecnico- scientifici e nel Consiglio superiore per i beni culturali e paesaggistici del Mibac, attraverso nomine di cui dispone direttamente il ministro.
Negli altri settori (Affari esteri e difesa, Interni…) prevale la nomina governativa del Consiglio dei ministri, su proposta del ministro competente. Il presidente dell’Isvap è proposto dal ministro dello Sviluppo economico, il presidente di Invalsi è proposto dal ministro dell’Istruzione, i presidenti degli enti previdenziali sono proposti dal ministro del Lavoro.
Il Presidente del Consiglio designa il governatore di Bankitalia, previa deliberazione del Consiglio dei ministri, sentito il parere del Consiglio superiore della banca espresso a maggioranza qualificata dei due terzi dei componenti. La presa del Governo sugli apparati dello Stato non è esclusiva, sebbene il potere governativo di nomina è prevalente sugli altri poteri che godono di opportunità formali di nomina (Presidente della Repubblica, Parlamento, Conferenza Stato- Regioni)203. Il potere governativo è caratterizzato dalla prevalenza della presa dei ministri parziale, piuttosto che completa, sulle strutture che operano nei settori di loro competenza. Sono poche le istituzioni caratterizzate dal controllo formale integrale da parte di un ministro, dovendo spesso i ministri lasciare alcuni incarichi ad altri, o cercare l’intesa con altri attori (ministri, presidenti…) e ottenere l’approvazione del Consiglio dei ministri, istituzione più coinvolta a livello formale nei processi di nomina.
pag. 114
3.3 – La diffusione del potere di nomina
Il potere di nomina dei partiti è ancora pervasivo, perché all’ampiezza del controllo politico sfuggono solo pochi corpi amministrativi a livello centrale,204 addensandosi nell’ambito istituzionale esecutivo centrale.
I settori nell’ambito esecutivo, dove si registrano i valori più bassi di potere di nomina, sono Affari esteri, Difesa e Interno, Giustizia, Finanza, Cultura e Istruzione.205
Nel settore Affari esteri, il controllo politico è limitato a poche istituzioni esecutive, rappresentanze permanenti, ambasciate e istituti di cultura operanti in paesi partner strategici, la cui salienza di politica richiama l’attenzione degli attori politici interessati alla congruenza tra orientamenti politici e azione amministrativa.206 L’intera rete dei consolati e larga parte delle reti di ambasciate
e istituti di cultura costituiscono ambiti immuni da penetrazione politica, perché