Spoils System: il complicato rapporto fra amministrazione e politica

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UNIVERSITÀ DI PISA

DIPARTIMENTO DI GIURISPRUDENZA

CORSO DI LAUREA MAGISTRALE IN GIURISPRUDENZA

SPOILS SYSTEM: IL COMPLICATO RAPPORTO FRA

AMMINISTRAZIONE E POLITICA

ANNO ACCADEMICO 2019/2020

RELATORE

Prof. Alfredo Fioritto

CANDIDATO

Federico Babusci

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Sommario

INTRODUZIONE ... 4

CAPITOLO 1 – LO SPOILS SYSTEM ... 6

1.1 – Introduzione... 6

1.2 – Evoluzione normativa sulla dirigenza ed evoluzione delle pronunce della Corte Costituzionale ... 8

1.2.1 – Evoluzione normativa sulla dirigenza ... 8

1.2.2 – Evoluzione delle pronunce della Corte Costituzionale ... 15

1.3 – Caratteristiche, ratio, effetti dello Spoils System ... 19

1.4 – Tipi di Spoils System ... 38

1.5 – Ambito di applicazione dello Spoils System ... 39

1.6 – Alternative allo Spoils System ... 52

1.7 – La giurisprudenza amministrativa si pronuncia sul sistema delle spoglie ... 57

CAPITOLO 2 – AMMINISTRAZIONE PUBBLICA E POLITICA ... 60

2.1 – Introduzione del rapporto fra amministrazione e politica ... 60

2.2 – Descrizione del rapporto fra pubblica amministrazione e politica ... 61

2.3 – Principio della distinzione (separazione) tra politica e amministrazione ... 76

2.4 – I principi costituzionali nel rapporto fra amministrazione e politica ... 91

CAPITOLO 3 – IL POTERE DI NOMINA ... 104

3.1 – Definizione del potere di nomina ... 104

3.2 – Operatività del potere di nomina ... 110

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pag. 3

3.4 – Le motivazioni del potere di nomina ... 119

3.5 – Come funziona il potere di nomina ... 122

3.6 – Il potere di nomina fra maggioranza e minoranza ... 127

3.7 – Potere di nomina e patronage ... 129

3.7.1 – Funzioni del patronage ... 133

CAPITOLO 4 – LA DECADENZA DALL’INCARICO ... 140

4.1 – Mancato rinnovo dell’incarico dirigenziale ... 140

4.2 – Il contradditorio in caso di mancato rinnovo dell’incarico... 149

4.3 – Conseguenze della decadenza automatica illegittima e Spoils System oneroso ... 157

CAPITOLO 5 – LO SPOILS SYSTEM A LIVELLO PERIFERICO ... 166

5.1 – Introduzione... 166

5.2 – Lo Spoils System a livello locale ... 169

5.3 – Lo Spoils System a livello regionale ... 180

CAPITOLO 6 – LO SPOILS SYSTEM NELL’OTTICA INTERNAZIONALE ... 206

6.1 – Lo Spoils System nei paesi non europei ... 206

6.2 – Lo Spoils System nei paesi europei ... 215

6.3 – Le peculiarità dell’esperienza di Spoils System italiano ... 224

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INTRODUZIONE

Lo Spoils System è il potere di scegliere e di nominare gli alti funzionari da parte dell’autorità pubblica, sulla base di criteri di elevata competenza e professionalità dei funzionari governativi e ministeriali e sulla base di un rapporto fiduciario molto stretto tra i rappresentanti politici e i dirigenti amministrativi. Si tratta di un sistema amministrativo di cessazione automatica degli incarichi dirigenziali, non ancora scaduti, nelle pubbliche amministrazioni, a seguito del subentro della nuova compagine di Governo.

Il sistema delle spoglie è un istituto recente nel nostro ordinamento, infatti è previsto dall’art.19, comma 8, d.lvo.n.165/2001, cambiando i rapporti fra dirigenza amministrativa e organo politico e richiedendo l’intervento del legislatore e della Corte Costituzionale per risolvere le problematiche connesse allo Spoils System (ad esempio, l’ambito di applicazione e la decadenza automatica dall’incarico). Il sistema delle spoglie ha degli aspetti positivi, in primis l’attuazione dell’indirizzo politico da parte della pubblica amministrazione e degli aspetti negativi, tra i quali la “politicizzazione” della pubblica amministrazione.

La tesi si articola in sei capitoli: il capitolo I descrive lo Spoils System, la sua evoluzione normativa e giurisprudenziale, l’ambito di applicazione e altri temi; il capitolo II descrive il rapporto intercorrente fra i due principali “protagonisti” del sistema delle spoglie, cioè la politica e la pubblica amministrazione; il capitolo III descrive il potere di nomina, la prima modalità di attuazione dello Spoils System; il capitolo IV descrive la decadenza dall’incarico, la seconda modalità di attuazione dello Spoils System; il capitolo V descrive l’attuazione del sistema delle spoglie a livello periferico, cioè presso gli enti locali e presso la Regione, soffermandosi sulla nomina dei direttori sanitari delle aziende sanitarie locali e delle aziende ospedaliere; il capitolo VI analizza lo Spoils System in un’ottica comparata, in quanto descrive l’esperienza americana, analizza l’attuazione dello

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pag. 5 Spoils System nei paesi Europei, analizza la specificità dello Spoils System all’italiana rispetto al prototipo degli Stati Uniti d’America.

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pag. 6

CAPITOLO 1 – LO SPOILS SYSTEM

1.1 – Introduzione

Lo Spoils System (in italiano “Il sistema delle spoglie”) è il potere di scegliere e di nominare gli alti funzionari da parte dell’autorità pubblica;1_{prevede una sorta}

di ricambio dei vertici amministrativi al mutare dei governi, che avviene sulla scorta di criteri di elevata competenza e professionalità dei funzionari governativi e ministeriali e sulla base di un rapporto fiduciario molto stretto tra i rappresentanti politici al governo e i dirigenti amministrativi, in quanto i primi, vincitori alle elezioni, nominano come funzionari amministrativi uomini vicini alla loro visione politica.

Si tratta di un sistema amministrativo di cessazione automatica degli incarichi dirigenziali, non ancora scaduti, nelle pubbliche amministrazioni, a seguito del subentro della nuova compagine di Governo.

Lo Spoils System presuppone che vi sia un’area di dirigenti scelta con criteri fiduciari, ritenuti più idonei a realizzare effettivamente l’indirizzo politico e i suoi obiettivi.

Il linguaggio tecnico Spoils System è dovuto all’affermarsi, intorno agli anni Novanta del secolo scorso, dei sistemi elettorali maggioritari: il vincitore delle elezioni politiche ha la prerogativa di “accaparrarsi” tutto ciò che è necessario per la buona riuscita del proprio mandato politico.2

Dal punto di vista giuridico, l’introduzione generalizzata del sistema dello Spoils System si inquadra in un processo di riforma della dirigenza pubblica, al fine di garantire, in un contesto di condivisione delle politiche pubbliche da parte degli

1_{N. Pasini, Lo spoils system fa male alla democrazia? Politica e pubblica amministrazione, Seconda edizione,}

G.Giappichelli Editore 2014, pagina XIX Introduzione

2_{G. Soricelli, Lo spoils system tra politica e amministrazione, Collana “Diritto amministrativo/9”, Aracne Editore 2018,}

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pag. 7 organi amministrativi e degli organi pubblici, maggiore efficienza e imparzialità nell’uso dei poteri amministrativi.3

Tale sistema viene ripreso dall’esperienza americana e risponde all’esigenza di definire adeguati meccanismi di rapido avvicendamento dei vertici amministrativi al variare della rappresentanza politica, in funzione del corretto perseguimento degli obiettivi fissati.

La disciplina dello Spoils System costituisce il pilastro centrale per l’attuazione del principio di continuità,4_{in cui il ricambio dei titolari di vertice va visto come}

un momento di unione tra politica e amministrazione. Sostituendo celermente il vertice dirigenziale alla scadenza del mandato politico, si potenzia il meccanismo ottimale per garantire l’amministrazione di risultato e la realizzazione degli interessi e dei diritti fondamentali del cittadino.

La trasformazione di una “burocrazia guardiana”, tipica espressione dei regimi liberali, con funzionari pubblici stipendiati, dedicati all’amministrazione, in una “burocrazia interventista”, rappresentazione dell’avvento delle democrazie di massa e delle loro evoluzioni, espressione di un nuovo funzionario pubblico, “connotato più nel senso politico che dell’esecutore” (op.cit.), crea lo spazio per l’esercizio dello Spoils System.

L’introduzione del sistema delle spoglie ha subito nel tempo un’evoluzione della pratica che porta alle nomine di alti vertici, sostituendo il criterio della remunerazione con il criterio del rapporto fiduciario, ottenendo il risultato di

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pag. 8 minimizzare l’influenza dei partiti, per quanto ciò sia consentito, a favore di un esecutivo più forte.5

1.2 – Evoluzione normativa sulla dirigenza ed evoluzione delle pronunce della

Corte Costituzionale

Lo Spoils System attualmente è previsto dall’art.19, comma 8, d.lvo.n.165/2001, secondo cui gli incarichi di funzioni dirigenziale, di cui al comma 3, cessano “entro 90 giorni dal voto sulla fiducia al Governo”.

Per capire l’evoluzione dello Spoils System, è necessario trattare dell’evoluzione della disciplina sulla dirigenza e della evoluzione delle pronunce della Corte Costituzionale in materia.

1.2.1 – Evoluzione normativa sulla dirigenza

La disciplina sulla dirigenza in Italia è tardiva, le prime normative in materia risalgono agli anni Settanta del secolo scorso, in particolare il decreto presidenziale n.748 del 30 giugno 1972 che stabilisce che “ai funzionari di grado più elevato sono riconosciuti compiti esclusivi, attribuzioni proprie, nonché la rappresentanza esterna dell’amministrazione” e distingue la dirigenza in tre fasce (primo dirigente, dirigente superiore, dirigente generale). La dirigenza ottiene un riconoscimento normativo esplicito, con modalità che ne limitano l’azione; i rapporti con la politica non sono pienamente regolati.

Il d.p.r. n.748/1972 istituisce la dirigenza come una categoria di personale professionale, separata dalla categoria di altri dipendenti pubblici, non più legata con la sfera politica da una rigida gerarchia. I dirigenti assumono la titolarità di uffici e organi con competenze proprie esterne.

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pag. 9 L’art.28 del decreto legislativo 29 del 1993 stabilisce due modi di accesso alla dirigenza (corso-concorso, concorso per esami), mentre i dirigenti generali continuano a essere nominati dal Consiglio dei Ministri, con la consueta discrezionalità di scelta, esercitata dalla politica, tra alti funzionari in servizio o persone estranee all’amministrazione. Si tenta un rilancio della dirigenza grazie a una legislazione che presuppone l’arretramento della politica e il protagonismo dell’alta amministrazione, sulla base della distinzione tra funzioni di indirizzo politico e funzioni di gestione e attuazione amministrativa. Il d.lvo.n.29/1993 intende radicalizzare il rapporto tra chi è titolare dell’indirizzo politico e chi ha la responsabilità dell’azione amministrativa.

L’art.18 della l.n.400/1988 prevede una forma specifica di Spoils System, affermando che “i decreti di nomina del segretario generale, del vicesegretario generale, dei capi dei dipartimenti e degli uffici di diretta collaborazione cessano di avere efficacia dalla data di giuramento del nuovo Governo”.

Il decreto legislativo n.80 del 1998 stabilisce il ruolo unico dei dirigenti, fissa la temporaneità degli incarichi, introduce il potere di revoca per gli incarichi di più stretta valenza politica ed estende un unico regime privatistico (contrattualistico) a tutti i dirigenti, compresi quelli generali.

La contrattualizzazione dei dirigenti generali, o anche Spoils System, interrompe una lunga e virtuosa tradizione dell’alta burocrazia italiana, che aveva trovato, prima nella sua identificazione con i fini dello stato di diritto e poi nel suo statuto pubblico separato, gli strumenti giuridico-formali e le motivazioni ideali per resistere all’invadenza del potere pubblico. La dirigenza appare succube rispetto al ministro di turno e alla politica impersonata dai partiti, debole, priva d’identità, sia pure di casta, e del senso di appartenenza alle istituzioni.

Con la riforma del 1998, l’organo politico può decidere di non rinnovare l’incarico in scadenza, senza adottare nessun provvedimento sanzionatorio in senso proprio;

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pag. 10 di conseguenza l’autorità politica è in grado di effettuare un controllo sia sulla capacità professionale sia sulla fedeltà del dirigente, che può rimuovere senza valutare il suo operato e senza promuovere il contraddittorio con l’interessato (Falcon,1998).

La legge n.165 del 2001 stabilisce il regime di cessazione automatica per i segretari generali e i capi dipartimento.

La legge n.145 del 2002 stabilisce la cessazione automatica, una tantum, degli incarichi dei dirigenti generali (la cessazione degli incarichi di funzione dirigenziale generale nel 60° giorno dall’entrata in vigore della legge) e riduce la durata massima degli incarichi dirigenziali da sette a tre anni.

La legge n.350 del 2003 reintroduce la durata minima di incarichi di tre anni e la durata massima di cinque anni ed esplicita l’affidamento di incarichi a dipendenti delle amministrazioni nella quota degli incarichi agli esterni.

La legge n.286 del 2006 introduce la cessazione automatica degli incarichi affidati a esterni; estende la cessazione automatica ai direttori delle agenzie amministrative; stabilisce lo Spoils System una tantum per gli incarichi affidati a esterni e direttori di agenzie. Accanto alla figura dello Spoils System “ordinario” si pone l’istituto dello Spoils System speciale, di durata transitoria, a condizioni e presupposti predefiniti tassativamente.

Il d.lvo.n.150 del 2009 elimina la cessazione automatica degli incarichi affidati a esterni; introduce la differenziazione del regime della mancata conferma degli incarichi, a seconda che alla base della mancata conferma ci sia o meno una valutazione negativa dei dirigenti; prevede l’operatività dello Spoils System solo per gli incarichi dirigenziali apicali.

L’ottica della normativa è fornire una chiave di lettura volta a tradurre il regime di autonomia dirigenziale, sia in una implementazione della responsabilità

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pag. 11 dirigenziale, per il mancato raggiungimento dei risultati, sia in una nuova prospettiva fiduciaria del rapporto esistente tra il vertice politico, che conferisce l’incarico, e la struttura dirigenziale, circoscrivendone la portata e le conseguenze revocatorie.6

La legge n.122 del 2010 ha eliminato la differenziazione del regime della mancata conferma degli incarichi a seconda che alla base vi sia o meno una valutazione negativa dei dirigenti.

La legge n.148 del 2011 introduce l’ipotesi di allontanamento di un dirigente pubblico dall’incarico prima della sua scadenza per motivate esigenze organizzative, ripristinando un regime di assoluta incertezza della durata degli incarichi.

Le riforme degli anni Novanta mirano alla modernizzazione del sistema amministrativo, alla razionalizzazione di un disegno organizzativo, polverizzato a causa della frammentazione e del pluralismo organizzativo del settore pubblico; ad addomesticare il pluralismo dei modelli organizzativi, mediante il disegno di strutture appropriate alle specifiche funzioni assegnatele.

La riforma degli apparati di governo necessita di un’organizzazione delle pubbliche amministrazioni più flessibile, in modo tale da poter esplicare una politica permanente di razionalizzazione di strutture e di funzioni. Tale esigenza ha portato all’introduzione di una sorta di “preferenza di regolamento”, dotata di effetto delegificante per la materia di organizzazione di tutte le pubbliche amministrazioni. La plasticità degli assetti, modellati dai regolamenti, ha affidato all’esecutivo l’adattamento della conformazione delle strutture alle esigenze organizzative procedurali.

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pag. 12 Le riforme amministrative degli anni Novanta cambiano il quadro dei rapporti tra politica e dirigenza, nel senso di una più marcata separazione tra i due poli e prendono atto del cambiamento culturale e giuridico dello Stato liberale, che si caratterizza per il suo evolvere storico verso il progressivo allargamento del polo delle libertà individuali nei riguardi del potere pubblico.7

Le riforme degli anni Novanta hanno avuto, come cardine, la trasformazione dei dirigenti in managers pubblici e hanno cercato di porre rimedio all’assenza di una élite amministrativa. Si passa da una dirigenza cristallizzata a una dirigenza manageriale, la prima composta da personale di provenienza interna che ha superato, uno dopo l’altro, i diversi gradini della gerarchia, che è andato avanti per anzianità e per merito, che è invecchiato, statico professionalmente e territorialmente, con una netta predominanza di personale maschile e di formazione giuridica.

La dirigenza manageriale è orientata al risultato, le vengono attribuiti compiti propri e autonomi rispetto al vertice politico. Nel settore pubblico il dirigente deve impersonare l’imprenditore, esercitando le funzioni del privato datore di lavoro per diretta attribuzione legislativa, non per delega del vertice politico. È impropria la relazione fiduciaria fra organo politico e dirigente manageriale, che non è affatto il corrispondente dell’imprenditore nel settore pubblico.8_{Di conseguenza, gli}

attuali manager sono professionisti, già affermati nel settore privato o pubblico, che hanno relazioni personali con i leader, che li selezionano per la loro abilità nel soddisfare gli imperativi tecnici della gestione di imprese operanti nel mercato. Il legame tra politica e managerialità in funzione dell’ottimizzazione dei risultati dell’azione amministrativa, deve essere garantito da un continuum dei due

G.Giappichelli Editore 2014, pagina 35

8_{S. Battini, Al servizio della Nazione? Verso un nuovo modello di disciplina della dirigenza e del personale pubblico,}

pagg.4-5, Testo della relazione tenuta al 62°Convegno di Studi amministrativi su L’Italia che cambia: dalla riforma dei contratti pubblici alla riforma della Pubblica Amministrazione, Varenna 22,23 e 24 settembre 2016

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pag. 13 momenti, dove la convivenza tra pratica di cooptazione fiduciaria e dirigenza professionale deve essere in grado di impedire che “la politica recuperi comunque un canale di incidenza nello spazio che dovrebbe essere riservato all’impiego dei poteri privati e delle capacità manageriali”.

Il compendio normativo generale, comprensivo delle norme sullo Spoils System e delle norme sull’organizzazione amministrativa sui poteri dei dirigenti di livello non dirigenziale, deve dar vita a un management pubblico generalizzato di stampo politico-amministrativo, dove vivono e collaborano elementi di fiduciarietà apicale e di professionalità, finalizzati ad assicurare il buon andamento globale dell’amministrazione.

La separazione tra politica e amministrazione rafforza, sul piano pratico, la trasformazione sostanziale della figura del dirigente da burocrate professionale a manager pubblico, necessario presupposto della “privatizzazione” del rapporto di lavoro di pubblico impiego e del raggiungimento di adeguati livelli di produttività. Nella disciplina di una dirigenza pubblica, sempre più permeata dalla specializzazione e dalla tecnica, quindi sganciata dalla politica, lo Spoils System costituisce o dovrebbe costituire l’emblema e l’espressione più diretta della effettività della managerialità pubblica.

Il mondo cristallizzato della dirigenza pubblica, caratterizzato dalla sicurezza delle posizioni e della progressione in carriera per anzianità, è diventato “liquido”, contrassegnato dalla precarietà degli incarichi e dall’ offerta individualizzata di lealtà ai governi.9_{Si passa dall’anzianità, che scandisce lenti e prevedibili percorsi}

di carriera, alla fiduciarietà, che rimodella nel breve termine gli equilibri del quadro dirigente. Dopo la riforma della dirigenza “si entra più facilmente, si sale più facilmente, però si è totalmente nelle mani del politico di turno”. (op.cit.)

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pag. 14 Vengono avanzate proposte di riforma politica e amministrativa nella direzione di una maggiore verticalizzazione e accentramento della politica e dell’amministrazione.10_{Gli anni Novanta creano le condizioni per un modello più}

esplicito di Spoils System, con i presupposti culturali e politici per la creazione di un nuovo paradigma, nonostante la distinzione di ruolo e di responsabilità tra politica e amministrazione.

Da una interpretazione logico-sistematica delle normative degli anni Novanta, si evince una piena autonomia dei vertici dirigenziali rispetto agli organi politici e lo accentuarsi dell’elemento fiduciario tra il “management amministrativo” e la politica, in un’ottica di effettiva ottimizzazione della produttività del lavoro pubblico e di efficienza nell’organizzazione dei pubblici uffici.

La riforma è intervenuta in modo organico sulla disciplina strutturale e funzionale della dirigenza pubblica, valorizzando l’autonomia dei dirigenti, con la conferma della dimensione fiduciaria del rapporto tra organo politico e dirigente, e con il potenziamento dei poteri, delle regole, della revoca degli incarichi e della mobilità dei dirigenti.

L’articolo 11 della legge n.124 del 2015 crea un mercato dei dirigenti pubblici, su cui si esercita il potere di scelta del vertice politico o amministrativo e regola tale mercato, nella consapevolezza che si tratta di un mercato pubblico che richiede garanzie speciali, non necessarie quando l’imprenditore privato seleziona il proprio management.11_{La riforma Madia regola il mercato pubblico della}

dirigenza per attenuare il rischio di politicizzazione del sistema e pone limiti al rinnovo dell’incarico dirigenziale: gli incarichi durano quattro anni, possono essere rinnovati solo una volta, motivatamente, per ulteriori due anni. Scaduti i sei anni,

G.Giappichelli Editore 2014, pagg.91-92

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pag. 15 non possono essere più rinnovati automaticamente. Occorrerà ripetere la procedura di conferimento concorsualizzata.

La riforma Madia conferma la natura fiduciaria e l’assoggettamento a Spoils System degli incarichi apicali, o di livello equivalente, e degli incarichi presso gli uffici di diretta collaborazione, mentre per tutti gli altri incarichi prevede due tipi di procedura comparativa, entrambi da esperire secondo criteri generali di selezione, definiti dalla commissione per la dirigenza, poi precisati dall’amministrazione nell’avviso, per adattarli alla specifica posizione da ricoprire. La disciplina di riforma combina la creazione di un mercato interno cui le singole amministrazioni possono attingere, accompagnato da un Merit System, parimenti interno, che regola l’accesso al mercato attraverso procedure comparative concorsuali o para-concorsuali.

Il sistema politico-amministrativo sperimenta processi di riforme nel tentativo di trovare un punto di equilibrio tra valori vecchi e nuovi e i dettami costituzionali. La soppressione del principio di stabilità degli incarichi di funzionari pubblici, togliendo valenza al merito a vantaggio del principio di lealtà politica, determina una dinamica di rotazione dei funzionari negli uffici pubblici, che porta a domandare se ciò rafforzi davvero la democrazia!12

1.2.2 – Evoluzione delle pronunce della Corte Costituzionale

La Corte Costituzionale si è pronunciata più volte sull’istituto dello Spoils System per poterne ridurre l’applicazione e la portata generale:

1) Nella sentenza n.233/2006 la Corte Costituzionale, nel giudicare la legittimità costituzionale delle leggi calabresi e della legge abruzzese, ha ammesso la legittimità di alcuni meccanismi di decadenza automatica di figure dirigenziali

12_{Storicamente, la giustificazione presentata nel momento di legittimazione dello Spoils System, presentato al Senato}

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pag. 16 “apicali”, individuate intuitus personae e nominate dagli organi di governo, argomentando dall’assunto che il continuum tra organi politici e organi burocratici di vertice, garantisce un’adeguata attuazione dell’indirizzo politico.

Tale pronunzia si espone a varie critiche, tra cui:

• La critica di indeterminatezza nell’individuazione degli organi amministrativi “apicali”, che comporta un sostanziale superamento del principio di distinzione tra politica e amministrazione.13_{In particolare, la sentenza non può costituire un}

preciso canone di riferimento, sul piano delle nozioni accolte e dei criteri di distinzione tra area fiduciaria e area non fiduciaria: per la dirigenza amministrativa, il criterio fondato sul livello organizzativo della dirigenza non aiuta a individuare quali posizioni siano da considerarsi fiduciarie e quali sottratte alla intromissione degli organi politici;

• La critica che, in materia di nomine esterne, la Corte accoglie una nozione troppo ampia di fiduciarietà, che si applicherà anche a quelle nomine che non sembrano fondarsi sulla necessità di assicurare la coerenza con l’indirizzo politico regionale. Così nomine fondate sulla competenza tecnico-scientifica o sulla capacità manageriale e di risultato sono impropriamente attratte nella sfera della fiduciarietà;

• La critica che affermare che rientrano nell’organizzazione regionale e quindi nella competenza residuale delle Regioni, tutte le scelte sulle nomine, esterne e interne, della Regione appare troppo semplicistico, perché si arriva a comprendere nell’organizzazione regionale anche profili che dovrebbero restarne distinti. Lo Spoils System, legittimato dalla sent.Cort.Cost.n.233/2006, comporta una piena e automatica decapitazione degli incarichi di vertice di tutte le ASL della Regione, autorizzando rilevanti fenomeni di spartizione lottizzatoria di questi

13_{In tal senso S. Battini, In morte del principio di distinzione fra politica e amministrazione: la Corte preferisce lo spoils}

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pag. 17 incarichi, con un evidente effetto a cascata e di condizionamento anche del comportamento dei dirigenti intermedi.

2) Le sentenze nn.103 e 104 del 2007 precisano la posizione della Consulta, ribadendo che il principio di distinzione tra politica e amministrazione deve considerarsi diretta esplicazione dei principi di buon andamento e imparzialità; inoltre la Corte indica i criteri oggettivi per la definizione e la delimitazione delle posizioni apicali per le quali può valere lo Spoils System.14

La Corte ha ribadito alcuni principi fondamentali, di obbligatoria osservazione: • Il rispetto dei principi di imparzialità e di buon andamento dell’amministrazione

esige che la rimozione di un dirigente pubblico sia effettuata previo svolgimento di un procedimento, per garantire al dirigente un contraddittorio sulle ragioni del venir meno dell’incarico affidatogli e per verificare la reale sussistenza di ragioni oggettive e tecniche, alla base dell’eventuale decisione di provvedere in tal senso; • Il processo di contrattualizzazione dell’impiego pubblico non permette, sic et sempliciter, di assimilare la dirigenza pubblica a quella privata, poiché la prima si trova inserita in un’organizzazione il cui scopo, ossia il perseguimento di interessi pubblici in modo imparziale ed efficiente, non tollera un regime di revocabilità ad nutum da parte degli organi politici.

L’ambiguità delle sent.nn. 103 e 104 del 2007 rimane, dal momento in cui intendono sostituire in termini assoluti il criterio della fiducia politica con il criterio della stabilità del ruolo dirigenziale, senza proporre e dare spazio a quella forma di mediazione in grado di raccogliere entrambi i nuclei valoriali delle due proposte, finalizzandole alla effettiva praticabilità di un percorso di riforma.

14_{F. Merloni, Lo spoils system è inapplicabile alla dirigenza professionale: dalla Corte nuovi passi nella giusta direzione}

(commento alle sentt. 103 e 104 del 2007), in Le Regioni 2007 n.5, Società editrice Il Mulino 2007; S. De Gotzen, Il bilanciamento tra spoils system e principio di distinzione tra politica e amministrazione nella dirigenza regionale, in Le Regioni 2007 n.5, Società editrice Il Mulino 2007

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pag. 18 Come sottolinea la sent.Cort.Cost.n.103/2007, l’assunzione di un nuovo “modulo di azione” per valutare l’operato dei dirigenti pubblici, reinterpreta i canoni di efficienza ed efficacia, correlandoli agli obiettivi posti ai dirigenti e all’indirizzo proposto dal vertice politico, modulando la fissazione dei tempi di realizzo, anche in funzione del ruolo dello specifico dirigente.

3) La sentenza n.161/2008 ha ribadito successivamente gli stessi principi, dichiarando l’illegittimità costituzionale di un’altra fattispecie di Spoils System, automatico ex lege, per gli incarichi attribuiti a soggetti estranei al “ruolo unico della dirigenza statale”.15

4) La sentenza n.351/2008 statuisce l’illegittimità di norme regionali che consentono alla Regione Lazio di scegliere, in caso di illegittimità dichiarata di meccanismi di Spoils System, tra il reintegro nel posto del lavoro e l’indennizzo. La Corte Costituzionale stabilisce che all’ illegittimità dello Spoils System, deve far seguito il reintegro del lavoratore nella sua posizione,16_{configurandosi l’alternativa}

dell’indennizzo come uno Spoils System a carattere oneroso che danneggia la collettività.

5) La sentenza n.390/2008 statuisce l’illegittimità costituzionale della decadenza automatica dei componenti del collegio sindacale delle A.S.L., perché l’applicazione dello Spoils System avrebbe la paradossale conseguenza che l’ente regionale potrebbe scegliere quali debbano essere i controllori dell’amministrazione e della gestione, potendo, anche solamente una tantum, sostituirli senza adeguata giustificazione, andando a ledere esigenze di imparzialità e di neutralità.

15_{Tale fattispecie era stata introdotta dall’art.2 comma 161 d.l.3 ottobre 2006, n.262, “Disposizioni urgenti in materia}

tributaria e finanziaria”, conv. Con modif. dall’art. 1 comma 1 legge 24 novembre 2006, n.286. Il caso riguardava un dirigente viceprefetto aggiunto, cui è stato revocato anticipatamente l’incarico di direttore della Direzione generale per i servizi di comunicazione del Ministero delle comunicazioni, ottenuto per la durata di cinque anni. La Corte costituzionale, richiamando il precedente della sent. 103/2007 ha dichiarato l’illegittimità della norma impugnata.

16_{F. Cortese, Spoils System e illegittima rimozione dei dirigenti pubblici: la Corte Costituzionale afferma l’inderogabilità}

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pag. 19 6) La sentenza n.81/2010 statuisce l’illegittimità costituzionale dell’art.2, comma

161, del d.l. 3 ottobre 2006 n.262 nella parte in cui prevede l’immediata cessazione del rapporto dirigenziale alla scadenza del sessantesimo giorno dall’entrata in vigore del d.l.n.262/2006, in mancanza di riconferma, perché viola, in carenza di idonee garanzie procedimentali, i principi costituzionali di buon andamento e di imparzialità.

La Corte Costituzionale ha assestato altri colpi allo Spoils System, definendolo non adeguato al contesto normativo della dirigenza pubblica non apicale, ma ritenendolo rispondente all’interesse generale di rendere tendenzialmente omogeneo il sistema dirigenziale apicale.

Lo Spoils System ha subito sostanziali riformulazioni dalla giurisprudenza costituzionale, in virtù del fatto che il carattere fiduciario del sistema favorisce forme di clientelismo incompatibili con il sistema di merito, che presuppone la professionalità dei dipendenti pubblici.17

1.3 – Caratteristiche, ratio, effetti dello Spoils System

Lo Spoils System all’italiana si caratterizza per la scissione tra acquisto e mantenimento della qualifica di dirigente (la nomina dei vertici), per l’attribuzione temporanea degli incarichi dirigenziali (la durata limitata degli incarichi) e per gli incarichi a esterni.18_{Inoltre presuppone la dicotomia autonomia-dipendenza tra}

politici e dirigenti pubblici.

L’ordinamento italiano vincola la durata degli incarichi dei dirigenti generali ai limiti temporali contenuti nel provvedimento di conferimento. All’organo politico viene concesso il potere di non confermare, alla scadenza dell’incarico, il dirigente

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pag. 20 all’ufficio cui era preposto, senza l’onere di motivazione e senza che la mancata conferma incida sul rapporto di servizio, che resta stabile.

Questo Spoils System spurio consente la sostanziale rimozione del dirigente, indipendentemente da qualsiasi valutazione circa il suo operato.19 Le sorti professionali del dirigente generale, alla scadenza dell’incarico, dipendono dall’apprezzamento libero da vincoli procedurali del vertice politico.

Si avvicina allo Spoils System “puro” la prevista cessazione semi-automatica degli incarichi sovra-dirigenziali apicali, che possono essere confermati, rinnovati, modificati e revocati, entro 90 giorni dal voto di fiducia, senza impattare, nel caso dei dirigenti di ruolo, sulla stabilità del rapporto di lavoro. 20

Lo Spoils System si concretizza nel potere di nomina del dirigente generale a opera dell’organo politico e nella decadenza automatica del dirigente generale alla scadenza del termine (la cessazione dall’incarico).

Per effetto dello Spoils System, la cessazione dell’incarico non avviene per “demerito” del dirigente, e quindi per una valutazione negativa delle sue prestazioni lavorative, ma per effetto della scelta politica di “svuotare” i ruoli dirigenziali esistenti, per poi procedere alla nomina di una nuova classe dirigente, a tutela del vincolo fiduciario che deve caratterizzare i rapporti tra politica e amministrazione.

Il tema della stabilità degli incarichi dirigenziali può essere preso in considerazione come garanzia della posizione indipendente dei dirigenti rispetto agli organi politici, in quanto l’incarico a tempo determinato, e rinnovabile con decisione rimessa agli organi politici, può rappresentare un’illegittima forma di pressione sul dirigente.

19_{F. Di Mascio, Partiti e Stato in Italia, in Darwinbooks, Società editrice Il Mulino 2012, pagina 6, Capitolo III} 20_{F. Di Mascio, Partiti e Stato in Italia, in Darwinbooks, Società editrice Il Mulino 2012, pagina 6, Capitolo III}

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pag. 21 Una durata troppo breve dell’incarico fa sì che, qualora la nomina sia di competenza dell’organo politico, il dirigente, nominato per un breve periodo di tempo, sa di dovere la propria conferma nell’incarico allo stesso organo politico conferente.

La temporaneità degli incarichi dirigenziali,21_{ai tre livelli (apicale/fiduciario,}

generale, non generale) non è contraria alla Costituzione e appare una logica conseguenza della contrattualizzazione della dirigenza e della previsione di una sua responsabilità dirigenziale, in ordine al raggiungimento dei risultati attesi e prefissati.

Se vi è predeterminazione degli obiettivi, se vi è valutazione del grado di raggiungimento dell’apporto personale del dirigente al risultato, l’incarico non può che essere configurato come a tempo determinato: al termine del periodo stabilito, una valutazione negativa sul raggiungimento dei risultati può condurre al mancato rinnovo dell’incarico.

La temporaneità dell’incarico non può andare a scapito delle garanzie della posizione del funzionario: continuità dell’azione amministrativa, chiara distinzione funzionale, “adeguate garanzie procedimentali nella valutazione dei risultati e dell’osservanza delle direttive ministeriali, finalizzate all’adozione di un eventuale provvedimento di revoca dell’incarico per accertata responsabilità dirigenziale”.22

Il rapporto di ufficio, pur se caratterizzato dalla temporaneità dell’incarico, non può prescindere, al fine di assicurare buon andamento e imparzialità, dal conformarsi al principio di continuità dell’azione amministrativa, per consentire

(commento alle sentt.n. 103 e 104 del 2007), in Le Regioni n.5/2007, Società editrice Il Mulino 2007, pagg.836 e ss.

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pag. 22 che il dirigente generale possa espletare la propria attività in conformità ai principi di imparzialità e di buon andamento dell’azione amministrativa.

I “protagonisti” dell’istituto dello Spoils System sono l’organo politico, cioè i partiti, che hanno una funzione di reclutamento dei detentori di cariche pubbliche, assieme ai membri della maggioranza e la dirigenza apicale.

La disciplina del rapporto che lega il dirigente all’amministrazione introduce un vincolo fiduciario tra politica e amministrazione.

Il vincolo fiduciario emerge, riguardo al rapporto di servizio del dirigente, a seguito della privatizzazione e della conseguente inapplicabilità della disciplina civilistica sul “recesso ad nutum”, sia pure con i temperamenti introdotti, per il dirigente pubblico, dalla contrattazione collettiva.23_{In particolare, la relazione}

fiduciaria è stata introdotta per effetto di tre strumenti:24_{la distinzione tra rapporto}

di lavoro e rapporto d’ufficio, fra status di dirigente e incarico dirigenziale, fra grado (l’essere dirigente) e funzione (il fare il dirigente); adoperando tale distinzione il legislatore è riuscito a conciliare la stabilità nel posto, a vantaggio del patronato politico.

La fiduciarietà rileva sul piano del rapporto d’ ufficio, quale conseguenza dell’ampia discrezionalità, riconosciuta all’organo politico, nel conferire e revocare gli incarichi dirigenziali. Essa è evidente nella previsione del mutamento del governo, come causa legittimante la cessazione di alcuni incarichi dirigenziali. La relazione fiduciaria con l’organo politico modifica il tipo di legittimazione del titolare dell’ufficio dirigenziale, che si fonda sul merito e sul gradimento politico.

23_{S. Battini, Il personale, in Trattato di diritto amministrativo, Giuffrè Editore 2003, pagg.553-554}

24_{S. Battini, Il principio di separazione fra politica e amministrazione in Italia: un bilancio, in Rivista trimestrale di}

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pag. 23 La dirigenza cede la propria neutralità, ricevendo in cambio sia la conservazione di ciò che aveva (sicurezza), sia ciò che più le mancava, cioè consistenti incrementi retributivi, conseguiti nel mercato politico degli incarichi dirigenziali.25

Si produce una nuova sovrapposizione delle competenze e delle responsabilità: l’organo politico recupera indirettamente poteri d’intervento nella gestione, condizionando le scelte del dirigente che gode della sua fiducia; la dirigenza subisce gli effetti della responsabilità dirigenziale e della responsabilità politica, dal momento che il mutamento di governo può determinare l’estinzione del rapporto di ufficio del dirigente.

Il rapporto fiduciario giustifica lo Spoils System, in quanto è necessario che tra il vertice amministrativo, preposto ad attuare le direttive politiche, e l’organo politico sussista un rapporto fiduciario; mentre, in assenza di specifiche utilità organizzative, la fiducia infra-dirigenziale,26_{cioè la fiducia fra i diversi livelli}

dirigenziali, va rifiutata come pericolo per l’imparzialità, data la possibilità del formarsi di cordate di dirigenti che indirettamente politicizzano tutta l’organizzazione dirigenziale.

I criteri per individuare l’area fiduciaria constano nella nomina diretta da parte dell’organo politico e nella effettiva e immediata contiguità organizzativa con l’organo politico per la realizzazione dell’indirizzo politico.27_{Di conseguenza, la}

mancanza di tale contiguità organizzativa e la natura tecnica dell’attività svolta dall’organo sulla base di specifici piani fanno ritenere illegittima la previsione dello Spoils System.

25_{S. Battini, Il principio di separazione fra politica e amministrazione in Italia: un bilancio, in Rivista trimestrale di}

diritto pubblico n.1/2012, Giuffrè Editore 2012, pagina 49

26_{S. De Gotzen, Il Bilanciamento tra spoils system e principio di distinzione tra politica e amministrazione nella}

dirigenza regionale, in Le Regioni n.5/2007, Società editrice Il Mulino 2007, pagina 862

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pag. 24 Il giurista Cerase si pone tre interrogativi: se il rapporto fiduciario “debba comunque alimentarsi di una comprovata competenza professionale del dirigente prescelto o se debba essere insito alla sua disponibilità di compiacere la volontà dell’attore politico”; in che “misura il meccanismo delle spoglie può armonizzarsi con i criteri di imparzialità e stabilità, che compaiono tra i cardini del buon funzionamento ed efficienza della burocrazia”; “quale estensione può ragionevolmente avere lo Spoils System, cioè se oltre alle figure apicali esso debba applicarsi ad altre figure dirigenziali”.28_{Le regioni danno una risposta}

differenziata sull’applicazione dello Spoils System, mentre la Corte Costituzionale ha imposto alle regioni, a statuto ordinario e a statuto speciale, il rispetto delle prescrizioni della legislazione statale su numerosi aspetti, organizzativi e funzionali, delle figure dirigenziali.

La scarsa procedimentalizzazione del conferimento degli incarichi è un indicatore rilevante della fiduciarietà. Le disattenzioni del legislatore, che ha fissato criteri non sufficientemente obiettivati e non ha fatto ricorso a strumenti, quali vaglio di organismi neutrali, forme di preselezione degli aspiranti, predisposizione di batterie di nomine da parte degli organismi tecnici, verifica da parte di autorità indipendenti, non hanno trovato correzioni adeguate nella prassi.

I provvedimenti di nomina, privi di motivazione o accompagnati dalla mera attestazione delle capacità professionali del dirigente preposto, impediscono la ricostruzione analitica delle ragioni che hanno sorretto la scelta dei dirigenti. La fiducia, intesa come sintesi di affidabilità personale,29_{consonanza di vedute,}

contiguità di direttive politiche e principi, viene usata sia come strumento per impedire l’autoreferenzialità della burocrazia, sia come volano per indirizzare

28_{F.P. Cerase, La dirigenza amministrativa regionale: contingenze, condizionamenti e variabili territoriali, in}

Amministrare/ a. XLIII, n.2, agosto 2013, Società editrice Il Mulino 2013, pagg.183 e ss.

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pag. 25 l’azione amministrativa alla realizzazione delle esigenze della comunità degli amministrativi.

Lo Spoils System vede una dirigenza debole, alla quale spetta il compito di eseguire politiche a cui essa non collabora, che spesso non condivide, delle quali intuisce facilmente l’orizzonte solo temporale, legato alla permanenza ridotta dei ministri che si succedono ai vertici dei dicasteri. L’esecuzione si traduce spesso in un’azione di rallentamento e di veto, in quanto diviene il campo privilegiato dove la dirigenza può esercitare il suo potere residuo. Inoltre l’amministrazione è subalterna al governo, in quanto ai vertici politici è stata riconosciuta l’autorità di determinare, senza essere vincolati da una densa rete di procedure e standard, l’affidamento di funzioni, la retribuzione dei dirigenti e l’ingresso di esterni ai ruoli.

La debolezza della dirigenza ha per conseguenza una ridondante influenza ai vertici di élite esterne, più vicine al decisore politico, ma spesso portatrici di visioni peculiari, derivate dai corpi di provenienza.

Il giurista S. Cassese offre una soluzione alla debolezza della dirigenza: a) accrescere il basso tasso di femminilizzazione della dirigenza, in modo da rispecchiare la composizione della società italiana attuale nell’apparato dirigente; b) ringiovanire sensibilmente il vertice amministrativo; c) rivederne le retribuzioni, puntando più che sugli alti salari sugli incentivi monetari; d) rivedere l’intero impianto della formazione; e) accrescere l’area della responsabilità del dirigente, sviluppandone l’iniziativa, sottoponendolo a valutazioni e premiandolo in rapporto ai risultati conseguiti.30

Per realizzare un simile disegno di riforma, occorrono politiche consapevoli e continuative, capaci di creare progressivamente quello che nei paesi occidentali è

30_{S. Cassese, Dirigenza pubblica in Italia, in Regione e governo locale, n. 4/1990, Società editrice Edizioni delle}

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pag. 26 la tradizione amministrativa. In esse dovrebbero risultare centrali almeno quattro punti fermi:31_{1) l’accesso alla dirigenza deve essere rigorosamente filtrato da un}

meccanismo selettivo basato sul merito, realizzato nella forma del corso – concorso su scala nazionale, sottratto all’influenza diretta delle singole amministrazioni, fortemente governato da esperti, secondo criteri innovativi che garantiscano l’innovazione; 2) la dirigenza deve essere sottoposta a formazione permanente lungo tutta la sua carriera e a valutazione continuativa; deve essere retribuita e premiata, oppure penalizzata, sulla esclusiva base dei risultati conseguiti, in un sistema amministrativo dove devono essere chiari gli obiettivi e misurabili i percorsi che, di volta in volta, concernono la loro realizzazione; 3) occorre assicurare la più ampia mobilità della dirigenza, in relazione ai piani di attività per obiettivi che la nuova amministrazione dovrebbe periodicamente darsi; 4) occorre dare alla dirigenza una cultura di fondo il più possibile unitaria, avendo cura di unificare le attuali culture della dirigenza in un modello di formazione culturale, al tempo stesso flessibile e coerente.

È necessario un disegno che rinnovi radicalmente i meccanismi di formazione, il ruolo, l’identità, l’auto-percezione e l’immagine esteriore. Tale compito è da affidarsi ad una generazione di nuovi dirigenti consapevoli e a una politica attenta al funzionamento delle istituzioni.

Recentemente, la dirigenza ha assunto forza con il tempo, grazie al sostegno delle organizzazioni sindacali (ad esempio, il contratto collettivo nazionale sancisce il c.d. “diritto all’incarico”) e degli organi di controllo.32

Lo Spoils System serve per realizzare l’indirizzo politico- amministrativo, di conseguenza occorre “cambiare le teste” senza indugio. La possibilità di cambiare

31_{G. Melis, La dirigenza pubblica in Italia: anello (mancante) di congiunzione tra politica e amministrazione, in Scienza}

&Politica, volume XXVI, n.50/2014, Editore Università di Bologna, pagg.95-110

32_{L. Casini, Politica e Amministrazione: “the italian style”, in Rivista trimestrale di diritto pubblico n.1/2019, Giuffrè}

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pag. 27 rapidamente e senza aggravamenti procedurali la dirigenza di vertice incontra il consenso della classe politica, perché rappresenta una garanzia di successo nell’attuazione delle linee di azione politico-amministrativa.

La burocrazia si snatura della sua funzione tradizionale,33 divenendo luogo di mediazione tra stato e pluralità di interessi più o meno organizzati, perché la pubblica amministrazione è coinvolta sempre di più nei processi di scelte politiche, di fare politica, entro una rete di rapporti che legano rappresentanti eletti, funzionari pubblici e organizzazioni di interessi.

Lo Spoils System risponde all’incertezza del politico dovuta all’incertezza della fedeltà operativa dei dirigenti a quanto contrattato, tramite l’esercizio di una cooptazione nei confronti del personale burocratico di sua fiducia.34_La

praticabilità di una scelta opportunistica rende il principale più debole: di qui la necessità di attivare controlli sull’attività dell’agente, verificando periodicamente il rispetto del contratto. La stabilizzazione dei ruoli decisionali può essere perseguita anche attraverso la sperimentazione di fenomeni che descrivono i rapporti strutturali tra i decisori di più alto livello e sono:

a) Il sistema classico di rapporti fra burocrazia e politica attraverso la storia degli assetti tradizionali e consolidati tra politica e pubblica amministrazione;

b) Il sistema dei rapporti contrattuali, che si ispira alle dottrine dell’impresa privata, regolamentando le prestazioni di un principale e di un agente nell’ambito di un contratto; strategie e fini dell’azione di governo sono in capo al principale (politica), che si fa portatore della responsabilità politica di formulare gli indirizzi delle politiche pubbliche, valutando anche il potenziale cambiamento indotto da quelle scelte. All’estremo del contratto c’è l’agente (pubblica amministrazione),

G.Giappichelli Editore 2014, pagina 9

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pag. 28 che rappresenta il raggiungimento dei fini individuati nell’agenda politica, relativamente alla migliore scelta dei mezzi per realizzarli. La responsabilità che ne deriva (responsabilità dirigenziale) si traduce nella capacità/competenza di attuare il disegno politico in forme praticabili e affidabili. Il contratto è la sintesi di aspettative decisionali legate a contraenti portatori di istanze diverse; esso può chiamarsi programma e consente l’integrazione dei due ruoli, la cui credibilità si misura rispetto al grado di responsabilità, contrapposta al rendere conto dei risultati rispetto agli impegni presi ex-ante.

Una ricaduta pratica dello Spoils System riguarda la competenza amministrativa, cioè ci si chiede se vi sia un maggior grado di competenza amministrativa nei funzionari di carriera rispetto a coloro che vengono scelti nelle più alte cariche politico-amministrative per il loro sostegno e per la loro lealtà al partito politico designante.35_{È evidente che un maggior controllo della politica sulla pubblica}

amministrazione è in grado di garantire il sistema politico e sociale da qualsiasi deriva verso la famosa “gabbia d’acciaio”, cioè la fisionomia di un’amministrazione che si autolegittima da sé, inibendo forme di controllo necessarie al contesto democratico in cui la stessa amministrazione si muove. Non necessariamente la designazione diretta dei funzionari pubblici da parte della politica può essere un buon antidoto, se la politica non è in grado di stimolare la pubblica amministrazione a produrre beni e servizi pubblici, rispondendo esclusivamente alle legittime istanze dei cittadini.

Nel caso italiano lo Spoils System ha consentito alla classe politica di collocare dirigenti di fede politica nei posti chiave dell’amministrazione pubblica, con i fini di condizionare le decisioni e di preservare l’agenda politica da possibili indirizzi e scelte indesiderate.

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pag. 29 Il controllo politico sulla burocrazia presuppone la capacità dei partiti politici di fare in modo che la pubblica amministrazione sia effettivamente subordinata alla volontà politica, per impedire e/o minimizzare il suo predominio nelle decisioni. La pubblica amministrazione deve essere coinvolta nel processo decisionale, per evitare che il processo di implementazione delle politiche pubbliche la veda passiva rispetto allo scopo da raggiungere.

La pratica dello Spoils System è accettabile solo se inserita in un contesto di legittimità e democraticità.

Può essere posta la questione se lo Spoils System sia compatibile con il sistema democratico o con il sistema feudale: la pubblica amministrazione lavora con neutralità affettiva e impersonalità per chiunque in democrazia abbia saputo impadronirsi del potere nei suoi confronti, in quanto il funzionario professionista esercita continuativamente la funzione amministrativa, attraverso un contratto di lavoro indeterminato, e procedure lavorative standardizzate, ma nello stesso tempo ad alto know-how professionale, che gli consente di sfruttare asimmetria informativa e linguaggio specialistico; mentre gli ordinamenti di stampo feudale sono fondati sulla reverenza personale.36

L’interpretazione data allo Spoils System “definito come il principio secondo il quale la provvista degli incarichi pubblici deve essere una prerogativa assoluta dei detentori pro-tempore del potere politico” (Dente, 1999)37_{ovvero quel sistema che}

“richiede una rotazione massiccia del personale dopo ogni elezione o almeno dopo ogni avvicendamento dei partiti” (Maranto, 1999), potrebbe essere assimilata tanto

G.Giappichelli Editore 2014, pagg. 23-25

37_{Philipp Selznick (1975:250) parla di meccanismo di cooptazione come “processo di assorbimento di nuovi elementi}

nella leadership o nella struttura decisionale politica di un’organizzazione, come mezzo per allontanare delle minacce alla sua stabilità o alla sua esistenza”.

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pag. 30 ai regimi democratici quanto agli ordinamenti feudali?38 Assodato il concetto che la burocrazia è un sistema organizzativo caratterizzato da socialità (produzione dei vincoli e opportunità che interessano tutti i cittadini) e politicità (perché esprime esercizio del potere), ne consegue che siffatto sistema continui a costituire un reticolato chiuso di produzione politica, dove il mantenimento di un sufficiente tasso di democraticità viene paradossalmente garantito dalla presenza di una guida di natura politica, volta al controllo dell’arena pubblica. Il modello può essere inficiato da spinte centripete, tramite lieve pressione sui processi negoziali, o da spinte centrifughe, attraverso un maggior condizionamento della leadership politica; tali spinte innalzano o abbassano il livello di democraticità auspicabile nel funzionamento di un apparato volto alla produzione di beni pubblici, così che il pubblico è legittimamente desideroso di avere una maggiore o minore quantità di questi beni, alla condizione imprescindibile che tutti ne possano disporre in egual misura.

In definitiva, la compatibilità tra burocrazia e democrazia è determinata dalla stretta relazione tra le convinzioni e i valori di cui sono portatori i burocrati, rispetto alle aspettative proposte dalla società civile e fatte proprie dalla politica, nella difficile ricerca di un bilanciamento tra “ricettività” ed “efficacia dell’azione”.

Lo Spoils System non si presta ad essere sottoposto a giudizi di valore; può costituire un’opportunità se non perde di vista lo scopo “democratico” da raggiungere, ricorrendo a personale che comunque sia in grado di rispondere alle categorie di correttezza, competenza e senso civico.39

Lo Spoils System può portare a degli effetti negativi:

G.Giappichelli Editore 2014, pagg. 23-25

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pag. 31 1) Politicizzazione della dirigenza pubblica, cioè la dirigenza non è più al servizio

della Nazione, ma del Governo in carica; la dirigenza pubblica non è più neutrale, ma partigiana.40

La politicizzazione rappresenta la degenerazione del modello della dirigenza41 che identifica nel responsabile politico dell’amministrazione il datore di lavoro, lo avvicina all’imprenditore privato, richiede che il responsabile politico possa scegliere i dirigenti incaricati di realizzare i programmi nell’ambito di un mercato sufficientemente ampio e che possa confermarli o dimetterli in base ai risultati, come apprezzati dal datore di lavoro.

La politicizzazione della pubblica amministrazione può avvenire lungo tre direttrici principali:

• Partecipazione politica della pubblica amministrazione a livello di decision making (esercizio di autorità politica),

• Politicizzazione della pubblica amministrazione, intesa come strumento di controllo delle nomine politiche e delle carriere (con anche forme di clientelismo e lottizzazione),

• Politicizzazione della pubblica amministrazione come implicazione nell’attività politica (coinvolgimento del funzionario pubblico nella sua veste di cittadino ed elettore).

2) Precarizzazione della dirigenza pubblica, a causa dell’attribuzione degli incarichi dirigenziali in via fiduciaria, a tempo determinato ma liberamente rinnovabili dal vertice politico: il dirigente non ha la certezza della durata della sua carica perché potrebbe essere sostituito, in qualunque momento, dall’organo politico con un altro dirigente in quanto è venuto meno il rapporto fiduciario.

Una durata troppo breve per “inesistenza di un termine minimo di durata” rappresenterebbe l’indice di una possibile precarizzazione della funzione dirigenziale, che si presenta difficilmente compatibile con un adeguato sistema di

40_{S. Battini, Le norme sul personale, in Giornale di diritto amministrativo n.5/2015, Wolters Kluwers 2015, pagina 645} 41_{S. Battini, Le norme sul personale, in Giornale di diritto amministrativo n.5/2015, Wolters Kluwers 2015, pagina 645}

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pag. 32 garanzie per il dirigente, che sia idoneo ad assicurare un imparziale, efficiente ed efficace svolgimento dell’azione amministrativa.42

La precarizzazione della dirigenza può consentire, pur a fronte della distinzione funzionale tra politica e amministrazione, l’imposizione da parte del corpo politico di specifici atti di gestione.

La precarietà dell’impiego differisce dalla revocabilità dall’impiego, in quanto la precarietà non consente una difesa giudiziaria, non permette di controllare l’atto che pone un termine alla carica perché l’atto non c’è, mentre la revocabilità comporta la cessazione con provvedimento motivato e impugnabile.

3) Burocrate “infedelmente fedele”,43 cioè condividendo la politica dello schieramento al governo, non esprime più imparzialità nell’operare tecnicamente, al fine di centrare gli obiettivi di indirizzo del governo, perseguendo semplicemente l’idea del buon esito dell’azione al di là del portato politico valoriale; ciò non gli basta più, gli occorre un giudizio che ne condizioni l’indirizzo. Il burocrate “infedelmente fedele” contrasta con il fatto che la pubblica amministrazione debba essere, nel suo agire, imparziale e neutra.

4) Esso sottolinea la difficoltà ontologica di distinguere in modo netto tra indirizzo politico e gestione.

5) Lo schema della decadenza anticipata per incarichi dirigenziali conferiti da altro dirigente di nomina politica, rischia di estendere indirettamente l’ambito dello Spoils System, portando a nominare persone individuate ancora in base ai criteri di affinità politica, senza la giustificazione della necessità di mantenere l’unità politico-amministrativo.

6) Le previsioni di decadenza automatica anticipata dall’incarico ex lege possono comportare la sotterranea violazione del principio di distinzione tra indirizzo politico e gestione amministrativa, sino alla prevaricazione della politica, con

(commento alle sentt.n. 103 e 104 del 2007), in Le Regioni n.5/2007, Società editrice Il Mulino 2007, pagina 841

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pag. 33 decisioni amministrative, formalmente imputate al dirigente o al componente dell’organo tecnico, ma sostanzialmente imposte dall’organo politico.

Lo Spoils System comporta anche degli effetti positivi, in particolare:

a) La pubblica amministrazione, che condivide le convinzioni e i programmi politici della politica, potrebbe giocare un ruolo decisivo in termini di rendimento istituzionale e nella gestione efficiente nella fase di implementazione di policies di settore.

b) Esso consente che siano individuati gli strumenti utili per garantire trasparenza e democraticità all’azione politico-amministrativa.

La formula dello Spoils System intende affermare il valore cardine di una interlocuzione effettiva tra organi politici e dirigenza amministrativa e mira a rendere esplicita quella dinamica indirizzo-attuazione che è condizione indispensabile per il consapevole esercizio di diritti politici e civili, e di partecipazione effettiva alla gestione e al governo della “cosa pubblica”.44

L’obiettivo dello Spoils System, così inteso, è solo una parte di quelli della amministrazione “complessa” per il fatto che, nelle democrazie pluraliste, il processo decisionale riguarda il complesso del rapporto tra rappresentanti politici eletti, ceto amministrativo, destinatari delle politiche pubbliche. 45

Lo Spoils System non può essere risolto solo cercando ogni volta di spostare il confine tra politica e amministrazione, attribuendo all’uno ciò che l’altro non sembra capace di fare, o cercando di impedire interferenze reciproche, perché occorrerebbe cercare di rendere migliore e più efficiente l’esercizio di ciascun potere, lavorando nell’area invece che sul perimetro.

44_{G. Soricelli, Lo spoils system tra politica e amministrazione, Collana “Diritto amministrativo/9”, Aracne editore 2018,}

pagina 78

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pag. 34 Lo spirito dello Spoils System è quello di riproporre obiettivi e azioni per riequilibrare un rapporto chiaro e onesto tra politica, amministrazione e cittadini, in una visione dove la cura e la responsabilità dei primi due consente di intercettare i bisogni della comunità sottostante.46 Nella sua originaria impostazione, lo Spoils System rappresenta l’obiettivo prioritario della stabilizzazione delle scelte pubbliche dove il politico, pur esercitando una cooptazione nei confronti del personale burocratico di sua fiducia, valuta le capacità e le competenze del burocrate scelto, nell’attuazione responsabile e trasparente del complesso disegno politico.

Lo Spoils System deve essere visto come un valore del sistema politico amministrativo, al fine di sperimentare performance all’altezza delle sfide che il settore pubblico mette in campo ogni giorno.47

L’ordinarietà di una pratica di Spoils System si evidenzia nel momento in cui residua un criterio di stabilità degli incarichi pubblici intermedi, soggetti all’evidenza dei risultati di gestione, a fronte di una quota di incarichi apicali rispondenti a un criterio fiduciario. 48

La straordinarietà della pratica dello Spoils System si evidenzia nel momento della prevalenza del rapporto fiduciario nella scelta dei pubblici funzionari, sia di livello alto, sia di livello medio-basso. 49

Tutto ciò conduce a una sommessa e provvisoria conclusione: l’introduzione dei modelli di Spoils System a tutto campo, attraverso l’estensione dell’area di nomine politiche a livelli di dirigenza di seconda fascia, vanificherebbe le possibilità di

pagg. 77-78

pagina 87

G.Giappichelli Editore 2014, pagg.103-104

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pag. 35 recupero di efficienza del sistema politico-amministrativa, con la conseguente non rispondenza del management pubblico verso criteri efficaci di buona gestione. La rappresentatività, cioè la consonanza, stabilita tra governanti e governati quando i governanti riescono a tradurre in formule giuridiche e a tutelare i valori, che si manifestano come preminenti nella comunità che li ha espressi, può consentire ai vertici politici di tradurre in programmi politici e in obiettivi i valori presenti in un dato momento storico, nella società organizzata e quindi consentire alla politica di esprimere tale consonanza tra governanti e governati.

L’applicazione dello Spoils System alla burocrazia di vertice è funzionale alla coerenza tra indirizzo politico e scelte gestionali, individuando, attraverso una costante e continua armonizzazione tra le due istanze, un ragionevole e adeguato punto di equilibrio tra i principi di imparzialità e buon andamento e quello della relativa responsabilità politica.

Lo Spoils System ha natura “politica” perché è applicabile a quelle posizioni apicali, o agli uffici di diretta collaborazione con il Ministro, che sono legate alla sfera politica dalla partecipazione attiva alla formazione degli indirizzi politici-amministrativi, destinati agli uffici gestionali dell’apparato amministrativo di riferimento.

L’appartenenza politica non richiede l’operatività delle garanzie procedimentali e del diritto di difesa, del diritto al contraddittorio, del diritto di accesso agli atti del procedimento amministrativo. Deriva che, per i dirigenti professionali che svolgono funzioni di esecuzione e di attuazione dell’indirizzo politico, lo strumento dello Spoils System è precluso, perché la posizione “dirigenziale” de quo richiede forme di collaborazione con l’amministrazione esercente il potere, come “contributo dialettico” o come “confronto di conoscenze o di giudizi e posizioni”, in definitiva come modo di apporto all’attività decisionale, con atteggiamento eventualmente conflittuale.

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pag. 36 La forza politica dello Spoils System è quella di aver portato con sé un mutamento del ruolo dell’amministrazione e cioè una sua diversa legittimazione sul sistema costituzionale.

Lo Spoils System all’italiana potrebbe essere un ponte,50_{tecnico-valoriale, tra}

politica e amministrazione, in grado di far funzionare il sistema, che consente un ricambio di ruoli dirigenziali, correttamente inteso, cioè applicabile solo agli apicali e a coloro che collaborano costantemente con il vertice politico, nel disegnare un vasto programma di indirizzi politici da eseguire nei sistemi amministrativi, inoltre va a evitare che la responsabilità dirigenziale sia solo nei confronti dei politici e non verso il pubblico in generale.

È importante garantire, con lo Spoils System, una maggiore flessibilità apicale alla macchina amministrativa, che possa creare meccanismi di riscontro obiettivo e generalizzato sull’attività amministrativa, in una sorta di simbiosi politica-amministrazione, votata a concretizzare la sovranità popolare in funzione di costituzione materiale, in cui la prima diventa portatrice di valori e interessi di cui la responsabilità politica e quella amministrativa dovranno farsi carico.

Lo Spoils System tende a consolidare una nuova visione dell’amministrazione, di un nuovo modello di governance amministrativa, che si concretizza in uno spazio intermedio tra la dirigenza pubblica, “stabile” e protetta dalle ingerenze politiche, e un modello più aderente al perseguimento degli obiettivi di policy, stabiliti con scelte democratiche parlamentari.

La riscoperta di alcuni principi fondanti l’amministrazione pubblica, come la continuità e il giusto procedimento, implicano l’integrazione reciproca, in vista di una migliore soddisfazione dell’interesse pubblico concreto; integrazione che per