Decisivo in questa ricostruzione appare l’impatto del diritto comunitario sia con riferimento alla nozione di servizio pubblico, sia con riferimento alla nozione di

concessione di servizi che ha subito, come si vedrà, una progressiva trasformazione in chiave contrattuale, approdata all’adozione di una specifica direttiva – 2014/23/

UE – che introduce una disciplina organica sulle concessioni di lavori e di servizi.

31 Così Pototschnig, I servizi pubblici, Padova, 1964, 46 ss. Tale tesi è stata ampiamente criticata sotto molteplici profili, ma, soprattutto, in quanto il testo costituzionale, riguardando solo la fattispecie dell’as-sunzione diretta, che si verifica pure quando questa prenda il posto di concessionari privati, non comporte-rebbe affatto l’abbandono della concezione soggettiva dei pubblici servizi. In senso critico si veda: Cerulli Irelli, Corso di diritto amministrativo, cit., 62; Caia, La disciplina dei servizi pubblici, cit., 920; Police, Sulla nozione di “servizio pubblico locale”, in Mangiameli ( a cura di), Servizi pubblici locali, Torino, 2008, 473; Rangone, I servizi pubblici, Bologna 1999, 309; Domenichelli, Dall’edilizia popolare ed economica alla edilizia residenziale pubblica, Padova, 1984, 83; Mattarella, L’attività amministrativa, in Cassese (a cura di), Trattato di diritto amministrativo, Parte generale, Milano, 2000, 642; Napolitano, Servizi pubbli-ci e rapporti di utenza, Padova, 2001, 204.

32 Cfr. Cass. SS.UU. 28.6.2013, n. 16304 in www.dirittodeiservizipubblici.it.

33 Si è ritenuto che, tranne la concessione di pubblici servizi, tutte le controversie sull’esecuzione contrattuale in materia dovrebbero essere devolute alla giurisdizione del giudice ordinario o a quella del giudice ammi-nistrativo, sulla base delle situazioni giuridiche soggettive, quasi sempre di diritto soggettivo e, quindi, rien-tranti nella competenza del primo. Così Volpe, Servizi pubblici, concessione, risoluzione e giurisdizione: cer-tezze e incercer-tezze del sistema, in Urbanistica e app., 2005, 564 ss.

Preliminarmente occorre considerare che nel diritto comunitario il complesso fascio di situazioni giuridiche soggettive viene ridotto al livello elementare delle si-tuazioni di base: diritto e obbligo, con l’aggiunta – per quanto riguarda le attività svolte dalle varie istituzioni comunitarie – del riconoscimento dell’esistenza di un potere discrezionale, ove peraltro alla parola “potere” viene attribuito il generico si-gnificato di “competenza” esercitabile da soggetti qualificati dall’ordinamento come autorità pubbliche.³⁴

Tale impostazione - che risponde, sotto un profilo socio economico, al passaggio dal modello dello Stato sociale di diritto allo Stato sociale di mercato -deriva dall’in-terpretazione fornita dalla Corte di Giustizia che, partendo dalla concezione della Comunità europea come ordinamento giuridico generale, sia pure sui generis, affer-ma che “il diritto comunitario, indipendentemente dalle norme eaffer-manate dagli Stati membri, nello stesso modo in cui impone ai singoli degli obblighi, attribuisce loro dei diritti soggettivi³⁵.

Con riferimento alla nozione di servizio pubblico, il processo di liberalizzazione del diritto comunitario, che ha riguardato da sempre il settore dei servizi pubblici ha enormemente influenzato le categorie giuridiche eliminando barriere all’esercizio dell’attività economica, aprendo al mercato attività esercitate in regime di monopo-lio o di riserva, sicché i privati possono rendere prestazioni in regime di libera con-correnza per soddisfare bisogni di singoli o della collettività.

In questo quadro il diritto comunitario elabora nell’art. 90 del Trattato di Roma del 1957 la fattispecie di servizio di interesse economico generale³⁶ secondo cui, stante l’obbligo degli Stati membri di non adottare misure contrarie al Trattato

stes-34 Così Picozza, Diritto amministrativo e diritto comunitario, Torino, 2004, 106 ss. Secondo l’Autore l’ordi-namento europeo accede ad una bipartizione diritto-obbligo che si basa sulla nozione di rapporto giuridico ricostruita dalla Corte di Giustizia, applicata sia ai rapporti di diritto privato che a quelli di diritto pubblico, senza cedimenti alla teoria delle norme di azione e di relazione. L’ordinamento comunitario, poi, esaminan-do i parametri per accertare la responsabilità da inadempimento comunitario , ha introesaminan-dotto anche la tute-la di legittimi interessi (perdita di chances), che in ogni caso non mettono in discussione il citato binomio.

35 Cfr. C. Giust. CE, 5.2.1963, in causa C-26/62; C. Giust. CE. 15.7.1964, in causa C-6/64, entrambe in www.curia.europa.eu.

36 In dottrina sui servizi di interesse economico generale si veda: Corso, I servizi pubblici nel diritto comuni-tario, in Riv. giur. quad. pubbl. serv., 1999, 7 ss.; Salvia, Il servizio pubblico: una particolare conformazione dell’impresa, in Dir. pubbl., 2000, 535 ss.; Sorace, Il servizio d’interesse economico generale dell’energia elet-trica in Italia tra concorrenza e altri interessi pubblici, in Dir. pubbl., 2004, 1009 ss.; Id., I servizi “pubblici”

economici nell’ordinamento nazionale ed europeo, alla fine del primo decennio del XXI secolo, in Dir. amm., 2010, 1 ss.; Radicati Di Brozolo (a cura di), Servizi essenziali e diritto comunitario, Torino, 2001; De Lucia, La regolazione amministrativa dei servizi di pubblica utilità, Torino, 2002; Berlingerio, Studi sul pubblico servizio, Milano, 2003; Scotti, Il pubblico servizio tra tradizione nazionale e prospettive europee, Padova, 2003; Massera (a cura di), Il diritto amministrativo dei servizi pubblici tra ordinamento nazionale e ordinamento comunitario, Pisa, 2004; Cintioli, Concorrenza, istituzioni e servizi pubblici, Milano, 2010;

Clarich, Servizi pubblici e diritto europeo della concorrenza: l’esperienza italiana e tedesca a confronto, in Riv.

trim. dir. pubbl. , 2003, 91 ss.; Id., Servizio pubblico e servizio universale: evoluzione normativa e profili rico-struttivi, in Dir. pubbl., 1998, 181 ss.; Mameli, Servizio pubblico e concessione, Milano, 1998; Cartei, Il servizio universale, Milano, 2002; Napolitano, Regole e mercato nei servizi pubblici, Bologna, 2005.

so in favore delle imprese pubbliche o alle quali vengano riconosciuti diritti speciali ed esclusivi, le imprese incaricate della gestione di servizi di interesse economico generale sono sottoposte alle norme del Trattato nei limiti in cui la loro applicazione non osti alla specifica missione affidata³⁷. Non viene dettata una vera e propria defi-nizione dei servizi di interesse economico generale, essa si desume dalla previsione del Trattato, dalla prassi della Commissione e dalla giurisprudenza comunitaria³⁸.

Nell’ambito del servizio di interesse economico generale è stata ravvisata la no-zione più vicina al servizio pubblico secondo l’ordinamento nazionale, anche se non identica in quanto non vi rientrano i servizi di interesse generale non economici³⁹.

Con il Trattato di Amsterdam del 1997 viene introdotto l’art. 16 (attuale art. 14 del Trattato sul Funzionamento della Unione Europea – TFUE) che conferisce va-lore costituzionale ai principi sui servizi di interesse economico generale

nell’ordina-37 Secondo Picozza, Introduzione al diritto amministrativo, Padova, 2017, in corso di pubblicazione, l’origina-rio art. 90 del Trattato Cee, dunque, distingueva imprese pubbliche o private incaricate di un servizio di interesse economico generale e imprese (pubbliche o private) titolari di diritti speciali ed esclusivi. Le prime corrispondono “grosso modo” alle forme di riserva originaria mediante nazionalizzazione, collettivizzazione e comunque assunzione singolare di attività da parte diuna impresa normalmente pubblica previste dall’art.

43 della Costituzione, in relazione alle fattispecie dei monopoli naturali, fonti di energia e servizi pubblici essenziali; le seconde sono oggetto di poteri di disciplina e controllo sia da parte della Commissione europea sia da parte della Corte di Giustizia.

38 La giurisprudenza comunitaria attribuisce allo Stato membro il compito di dimostrare che il raggiungimen-to della missione di interesse generale esige l’abbandono del rispetraggiungimen-to della libera concorrenza. Nello specifi-co la Corte di Giustizia specifica che le norme sulla specifi-conspecifi-correnza possono essere disapplicate anche quando mettono in pericolo non l’esistenza ma l’equilibrio finanziario dell’impresa che gestisce il servizio, con limi-ti alla concorrenza in settori reddilimi-tizi, con compensazione della missione affidata in settori non reddilimi-tizi (cfr.

C. Giust. CE, in causa C-91 del 19.5.1993, in www.curia.europa.eu). In altri casi la Corte ha ritenuto suf-ficiente per la deroga ex art. 90.2 del Trattato che le norme del Trattato ostino all’adempimento degli obbli-ghi specifici dell’impresa, senza che ne risulti minacciata la sopravvivenza stessa (cfr. C. Giust. CE, in causa C-157/94 del 23.10.1997, in www.curia.europa.eu). In casi più recenti, la Corte ha ritenuto che l’attribu-zione all’impresa incaricata di un servizio di interesse economico generale di un diritto ulteriore in un set-tore distinto ma contiguo, è giustificata se ciò risulti necessario per garantire l’equilibrio economico (così C.

Giust. CE, in causa C-475/2001 del 25.10.2001, in www.curia.europa.eu).

39 In dottrina, sul tema del raffronto tra la nozione di servizio pubblico di diritto interno e di diritto comuni-tario, si veda: Picozza, Diritto amministrativo e diritto comunicomuni-tario, Torino, 1997, 194 ss.; Cammelli, Ziroldi, Le società a partecipazione pubblica nel sistema locale, Rimini, 1999, 96 ss.; Martelli, Servizi pubblici locali e società per azioni, Milano, 1997, 108; Mameli, Servizio pubblico e concessione, Milano, 1998; Racca, I servizi pubblici nell’ordinamento comunitario, in Dir. amm., 2004, 276 ss.; Ramajoli, Con-cessioni di pubblico servizi e diritto comunitario, in Dir. amm., 1993, 330 ss.; Corso, I servizi pubblici nel diritto comunitario, in Riv. quadr. serv. pubbl., 1999, n. 1, 86 ss.; Sorace, Servizi pubblici e servizi (economi-ci) di pubblica utilità, in Dir. pubbl., 1999, 387 ss.; Salvia, Il servizio pubblico: una particolare conformazio-ne dell’impresa, in Dir. pubbl., 2000, 542 ss.; Mazzamuto, La riduzioconformazio-ne della spesa pubblica, Torino, 2000, 131 ss.; Telese, Servizio di interesse economico generale e servizio universale nella giurisprudenza e nella nor-mativa comunitaria, in Jus, 1999, 947 ss.; Perfetti, Servizi di interesse economico generale e pubblici servizi, in Riv. it. dir. pubbl. comunitario, 2001, 479 ss.

mento comunitario, tra i quali rileva l’erogazione dei servizi essenziali secondo stan-dard di qualità ed efficienza⁴⁰.

A tale quadro si aggiunge, poi, l’art. 36 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea che, con l’entrata in vigore del Trattato di Lisbona viene equi-parata al diritto primario, afferma il principio fondamentale relativo all’accesso ai servizi di interesse economico generale.

Per quanto concerne la concessione di servizi, il diritto comunitario non conosce direttamente questa nozione, anche se ha ben presente gli “obblighi di servizio pub-blico” espressamente indicati nell’articolo 64 del Trattato⁴¹.

Il diritto comunitario si è occupato di questo istituto, più specificamente, oltre che attraverso la giurisprudenza della Corte di Giustizia⁴², con la Comunicazione interpretativa della Commissione europea del 12 aprile 2000⁴³ che prescriveva la possibilità che l’amministrazione affidasse al privato diritti speciali o esclusivi per la

40 In dottrina sul punto si veda Radicati di Brozolo, La nuova disposizione sui servizi di interesse economico generale, in Dir. Unione Europea, 1998, 527; Porchia, Alcune considerazioni sull’art. 36 della Carta di dirit-ti dell’Unione europea: accesso ai servizi di interesse economico generale, in Dir. Unione Europea, 2002, 633 ss.;

Lang, Articolo 16, in Pocar (a cura di), Commentario breve ai trattati della Comunità e dell’Unione europea, Padova, 2001, 133 ss.; Gardella, Articolo 16, in Tizzano (a cura di), Commentario ai Trattati della Comu-nità e dell’Unione europea, Padova, 2004, 245 ss.; Aa. Vv. Servizi di interesse economico generale. Prima rela-zione triennale italiana, a cura del Dipartimento delle Politiche comunitarie, 2010; Mengozzi, La tenden-za del diritto comunitario a evolversi in senso sempre più personalistico e la disciplina generale dei servizi di in-teresse economico generale, in Contratto e impresa, 2009, 304; Costamagna, Direttiva ‘servizi ‘ e servizi di interesse economico generale: analisi di un rapporto difficile, in Il Dir. comun. scambi internaz., 2009, 111;

Capantini, Attività amministrative private nei servizi di interesse economico generale e principi dell’azione amministrativa, in Riv. it. dir. pubbl, Comunitario, 2008, 71; Ceraso, Il finanziamento dei servizi di interes-se economico generale in un sistema di mercato concorrenziale, in Riv. it. dir. pubbl, comunitario, 2008, 97 ss.

41 Così Picozza, Le concessioni nel diritto dell’Unione europea. Profili e prospettive, in Cafagno, A. Botto, Fidone, Bottino (a cura di), Negoziazioni pubbliche. Scritti su concessioni e partenariati pubblico-privati, Milano, 2013, 24. In realtà, prosegue l’Autore, l’art. 90 del Trattato Cee tiene volutamente distinte due fi-gure che hanno avuto una storia successiva molto diversa: le imprese pubbliche o private, cui lo Stato rico-nosce diritti speciali ed esclusivi, materia pregiata delle concessioni; e le imprese pubbliche o private incari-cate di una missione o meglio di un servizio di interesse economico generale (ma occorre ricordare che esi-stono anche i servizi di interesse generale non economico, cioè i servizi dello Stato social, diretti sia alla singola persona che alla comunità).

42 Cfr. C. Giust. CE, 10.11.1998, in causa C- 360/1998; C. Giust. CE, 10.4.2002, in cause C-20/01 e C-28/01; C. Giust. CE, Sez. III, 10.3.2011, in causa C-274/09 (tutte in www.curia.europa.eu), la quale precisa ulteriormente che quando la remunerazione dell’operatore economico è integralmente garantita da soggetti diversi dall’amministrazione aggiudicatrice che ha attribuito il contratto di prestazione di servizi di soccorso, e tale operatore economico incorre in un rischio di gestione, sia pure ridotto, in quanto l’importo dei corrispettivi d’uso dei servizi dipende dall’esito delle trattative annuali con soggetti terzi e non gli è ga-rantita una copertura integrale dei costi sostenuti nell’ambito di una gestione delle sue attività conforme ai principi sanciti dal diritto nazionale, tale contratto deve essere qualificato come contratto di concessione dei servizi ai sensi dell’art. 1 n. 4 della direttiva 2004/18/CE. Sulla nozione di rischio nella concessione si rinvia anche alla sentenza della C. Giust. CE, 13.10.2005, in causa C-458/03 in Urbanistica e app., 2006, 31 con nota di Lotti, Concessioni di pubblici servizi, principi dell’in house providing e situazioni interne.

43 Pubblicata su GUCE 121 del 29.4.2000. In dottrina sul punto si veda Barone, Bassi, La comunicazione interpretativa sulle concessioni nel diritto comunitario, spunti ricostruttivi, in Foro it., IV, 2000, 389 ss.

gestione dei servizi mediante un “atto contrattuale” oppure mediante “un atto uni-laterale che abbia ricevuto il consenso di tale soggetto”. Più specificatamente la Commissione al § 2.2. prevedeva che si ha concessione “quando l’operatore si assu-me i rischi di gestione del servizio (su istituzione e gestione) rifacendosi sull’utente soprattutto per mezzo della riscossione di un qualsiasi tipo di canone”.

Nell’ordinamento comunitario, pertanto, diventano centrali nel “rapporto cessorio” gli elementi economici e gestionali, nel senso che è necessario che il con-cessionario assuma il rischio di gestione di un servizio reso al pubblico.

Tali orientamenti approdano, nella direttiva 2004/18/CE del 31 marzo 2004⁴⁴, alla definizione di concessione di servizi come “quel contratto che presenta le stesse caratteristiche di un appalto pubblico di servizi, ad eccezione del fatto che il corri-spettivo della fornitura di servizi consiste unicamente nel diritto di gestire i servizi o in tale diritto accompagnato da un prezzo” (art. 1, § 4) ⁴⁵.

Tale definizione ha da sempre confinato la nozione di concessione di servizi in un costante rapporto di differenza o similitudine con quella di appalto, anche con ri-flessi in tema di riparto di giurisdizione.

Anche nell’ordinamento italiano si è accolta la definizione della concessione come contratto⁴⁶, come qualificazione non meramente nominalistica, ma sostan-zialistica, dal momento che il contratto di concessione presenta le stesse caratteri-stiche del contratto di appalto di servizi, con coincidenza della connotazione strut-turale e del regime giuridico (contrattuale) del rapporto⁴⁷. In questa ottica, pertanto, l’elemento caratteristico dello strumento concessorio non sembra più ravvisarsi nella delega o trasferimento di poteri pubblicistici⁴⁸, bensì in un dato

44 Relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi pubblicata in GUCE 134 del 30.4.2004.

45 In dottrina l’utilizzo del termine contratto è stato oggetto di diverse interpretazioni. Per Villata, Pubblici servizi. Discussioni e problemi, Milano, 2008, 106 ss., con riferimento alla qualificazione della concessione come contratto dettata dall’art. 3 del Codice dei Contratti – d.lg. n.163/2006 – il dato non è significativo, sia perché è dubbia la identificazione di siffatta categoria con l’atto di affidamento di servizi pubblici, sia perché l’intendimento del legislatore comunitario era quello di tracciare un confine tra appalti e concessioni di servizi e non di fornire una nozione generale e di incidere sulla potestà organizzativa degli Stati membri.

Per Fracchia, Concessione amministrativa, in Enc. dir., Annuali, I, Milano, 2007, 250, il riferimento nomi-nalistico al contratto di concessione lascerebbe impregiudicato il rapporto concessorio per come ricostruito nei singoli ordinamenti nazionali, ai quali spetterebbe la competenza esclusiva nella disciplina dei servizi pubblici e l’Autore auspica una “certa circospezione nell’esaltazione del dato letterale che da essa può essere estrapolato, atteso che, spesso, l’impiego di alcune formule letterali può derivare dalla preoccupazione del legislatore comunitario di utilizzare pragmaticamente una locuzione valida per tutti gli ordinamenti”.

46 Cfr. art. 3, co. 12 d.lg. n. 163/2006 che riprende integralmente l’art. 1 § 4 della direttiva 18/2014/CE.

47 Per approfondimenti e riflessioni sul tema si rinvia a Picozza, I contratti con la pubblica amministrazione tra diritto comunitario e diritto nazionale, in Franchini, I contratti con la pubblica amministrazione, I, Tori-no, 2007, 17 ss.

48 Secondo la ricostruzione tradizionale di Zanobini, L’esercizio privato delle funzioni pubbliche e dei servizi pubblici, in Orlando (a cura di), Primo Trattato completo di diritto amministrativo, II, pt. 3, Milano, 1920, ripresa dalla giurisprudenza comunitaria che individua il criterio distintivo tra appalto e concessione nel

economico, ossia il trasferimento del rischio imprenditoriale sul concessionario privato.⁴⁹

Il precedente Codice dei contratti (D.lg 12-4-2006, n. 163) dedicava un solo articolo alla materia delle concessioni di servizi (art. 30) che, nel prevedere la man-cata applicazione delle disposizioni del Codice alle concessioni di servizi, individua-va il carattere specifico della concessione di servizi unicamente il diritto di gestire funzionalmente e di sfruttare economicamente il servizio quale controprestazione a favore del concessionario.

5. Il quadro normativo è totalmente cambiato con la Direttiva 2014/13/UE del