Probabilmente sono maturi i tempi per rivedere l’impostazione tradizionale che scinde, in un sistema delle fonti auspicabilmente unitario, la sfera di incidenza

del diritto privato da quella fiscale, facendo leva sul principio che l’inadempimento di un obbligo tributario generi una mera irregolarità, insuscettibile di determinare

7 Quanto detto è ricavabile dal fatto che il termine atto, per come indicato nell’art. 2 del T.U. 26-4-1986, n.

131, non fa riferimento al documento inteso nella sua materialità, ma alle disposizioni in esso contenute. In quest’ordine di idee, l’imposta non può che colpire il «gestum, cioè la dichiarazione, la convenzione, il contratto, l’accordo tra più persone per costituire, modificare o estinguere un rapporto giuridico», così Santamaria, Registro (imposta di), in Enc. Giur., XXXIX, Milano, 1988, p. 545.

8 Si tratterebbe di una ipotesi di nullità testuale, unica nel suo genere, che può essere, riferisce Di Pietro, Le invalidità negoziali (nullità e annullabilità), in Il contratto a cura di Fava, Milano, 2012, p. 2103 «ritenuta come una mera eccezione al sistema delle invalidità».

9 Dello stesso avviso il Trib. Torino, 2.4.2016, in De Jure banca dati: «La registrazione tardiva del contratto di locazione non può avere efficacia sanante della nullità derivante dalla mancata registrazione nel termine di legge, considerata l’esistenza del principio generale di insanabilità della nullità discendente dal disposto dell’art. 1423 c.c.».

10 Cfr. Di Marzio, Omessa registrazione del contratto di locazione: la Corte costituzionale cancella le sanzioni al locatore, il legislatore le proroga, in Immobili & Proprietà, 7, 2014, p. 453.

l’invalidità dell’atto¹¹, come si evince dalla normativa tributaria di contrasto all’elu-sione fiscale (l. 27-07-2000, n. 212 rubricata «Disposizioni in materia di statuto dei diritti del contribuente») quando esplicita il principio secondo il quale: «le violazio-ni di disposizioviolazio-ni di rilievo esclusivamente tributario non possono essere causa di nullità del contratto» (art. 10, comma 3°). 

In sostanza la frode fiscale, proprio perché volta a sottrarre al fisco elementi im-ponibili ed assoggettabili a tassazione, non dà luogo alla nullità del contratto, ma più semplicemente alle sanzioni stabilite dalle leggi tributarie¹².

Per converso il contratto in frode alla legge è nullo poichè l’ordinamento consi-dera illecita la causa ex art. 1344 del c.c.¹³.

Questa tradizionale impostazione deve confrontarsi con un principio, emergente dalle fonti comunitarie ed elaborato dalla giurisprudenza comunitaria, secondo il quale la frode al terzo, oltre a poter determinare eccezionalmente la nullità del con-tratto, finisce per imporre un limite esterno all’esercizio del diritto soggettivo, di-ventando, dunque, esplicativa del concetto di abuso del diritto¹⁴. In questi casi,

l’a-11 In linea di massima la violazione delle norme tributarie non determina conseguenze sul piano civilistico.

Sono di questo avviso, fra i tanti, Cuffaro, Patti contrari alla legge (contratto di locazione e nullità speciali), in Riv. dir. civ., p. 3; Gentili, Le invalidità, in I contratti in generale, in Tratt. Rescigno-Gabrielli, II, Torino, 2006, p. 1441; Scripelliti, Nullità del contratto di locazione per omessa registrazione e statuto del contribuen-te, in Riv. Giur. Edilizia, 5-6, 2009, p. 1810; Pinelli, Sulle clausole rafforzative dell’efficacia delle disposizioni dello statuto dei diritti del contribuente (l. n. 212/2000), in Foro it., 2001, 5, p. 102 s. La tesi è stata recepita dalla giurisprudenza (Cass. 22.7.2004, n. 13621, in Giur. It., 2005, p. 112) che ha avuto l’occasione di sostenere che «la violazione della normativa fiscale non incide sulla validità o efficacia di un contratto, ma ha rilievo esclusivamente tributario». Nella dottrina più risalente si può ricordare la tesi di Gabba, La nulli-tà degli atti privati non registrati e non bollati, in Monitore Trib., p. 1874 allorquando criticò il progetto di legge, presentato dal ministro Minghetti il 27 novembre 1873, poi respinto dal voto della Camera il 24 maggio 1874, che avrebbe introdotto la sanzione della nullità civilistica per gli atti non debitamente regi-strati. Quanto alla successiva elaborazione, non può farsi a meno di ricordare Calamandrei, Il processo ci-vile sotto l’incubo fiscale, in Riv. Dir. Processuale, 1931, p. 51, particolarmente sensibile al principio “Temi prevale sul fisco” (così Andrioli, Diritto processuale civile, I, Napoli, 1979, p. 428).

12 Si veda Di Marzio, La nullità del contratto per omessa registrazione, nota a Trib. Modena, 12.06.2006 cit., p. 484 e l’ampia nota di richiami giurisprudenziali (n. 13), con particolare riferimento ai casi di elusione delle norme fiscali che colpiscono i trasferimenti di beni, Cass., 9,5.1967, n. 935, in Foro pad., 1967, I, p.

1015; Cass., 24.11.1979, n. 6155, in Giust. civ. Mass., 1979, fasc. 11; Cass. 19.6.1981, n. 4024, in Giust.

Civ. Mass., 1981, p. 1424.

13 La frode alla legge realizza una violazione indiretta del dettato normativo, dal momento che il risultato dell’operazione economica è vietato dall’ordinamento. Considerazioni sul punto in Bianca, Diritto civile, Il contratto, cit. p. 625; Carraro, Il negozio in frode alla legge, Padova, 1943; Morello, Negozio in frode alla legge, in Enc. Giur., XX, Roma, 1993.

14 Per la giurisprudenza più rilevante sul tema dell’abuso del diritto in ambito fiscale v., soprattutto, Cass., Sez.

Un., 23.12.2008, n. 30057, in Giust. civ., 2009, 10, I, p. 2131 (e già Cass., 25.10.2005, n. 22932, in Fisco, 2006, p. 144); e, più di recente, Cass. 6.12.2013, n. 27352, in Dir. Giust. on line, 2013, 9 dicembre. Per la giurisprudenza comunitaria, fondamentale è il richiamo alla C. Giust. Ce, Grande Sez., 21.2.2006, n. 255, in Riv. dir. trib., 2007, 1, IV, p. 3, la quale ha ritenuto che «il soggetto passivo ha diritto a minimizzare il carico fiscale corrispondente alle proprie operazioni, a condizione di non realizzare fattispecie qualificabili come abu-so del diritto. L’abuabu-so del diritto sussiste quando, sulla base di un insieme di elementi oggettivi, sia possibile ricavare che, nonostante l’applicazione formale delle condizioni previste dalla legge, il soggetto ottiene un

buso assurge al ruolo di tecnica argomentativa per sindacare quelle operazioni nelle quali si riscontri la non meritevolezza del comportamento dell’interessato, in quan-to finalizzaquan-to ad ottenere vantaggi fiscali indebiti (art. 10 bis l. 27-07-2000, n.

212)¹⁵. Al riguardo, è emblematica la vicenda giudiziaria, rimessa con ordinanza interlocutoria del 3-01-2014, n. 37, alle Sezioni Unite. La Corte fu chiamata a pro-nunciarsi sulla tenuta del patto di maggiorazione del canone non registrato la cui causa concreta¹⁶ sembrava dar vita proprio al risultato vietato dall’art. 13, comma 1, l. 431 del 1998, quello cioè di garantire al locatore di ritrarre, dal concesso

godi-vantaggio fiscale la cui concessione sarebbe contraria all’obiettivo perseguito da queste stesse disposizioni. Non è abusiva quell’operazione che possa giustificarsi sulla base di ragioni diverse dal mero conseguimento del pre-detto vantaggio fiscale» Sul tema dell’abuso del diritto in materia fiscale v., per la dottrina: Perlingieri G., Profili civilistici dell’abuso tributario. L’inopponibilità delle condotte antielusive, Napoli, 2012, p. 17; Beghin, Note critiche a proposito di un recente orientamento giurisprudenziale incentrato sulla diretta applicazione in campo domestico, nel comparto delle imposte sul reddito, del principio comunitario del divieto di abuso del diritto, in Riv.

dir. trib., 2008, II, p. 448; Turis, Pratiche elusive e abuso di diritto, in Fisco, 2008, p. 3095; Orsini, L’abuso del diritto rende l’atto inefficace: sul contribuente l’onere della prova contraria, in Riv. giur. trib., 2008, p. 695.

15 Per un’illustrazione della norma antielusiva si vedano, fra i tanti, Gallo, La nuova frontiera dell’abuso del diritto in materia fiscale, in Rass. Trib., 2015, 6, p. 1315 ss.; Zizzo, La nozione di abuso del diritto nel nuovo art. 10 bis dello Statuto dei diritti del contribuente, in Corr. Giur., 11, p. 1337 ss. Sostiene Perlingieri G., Profili civilistici dell’abuso tributario. L’inopponibilità delle condotte antielusive, cit., p. 56 che la «sussistenza di un vantaggio fiscale non è un requisito quanto l’essenza stessa dell’elusione». Analogamente Miele, Abu-so tra legittimo risparmio d’imposta ed evasione, in Miele (a cura di), Il nuovo abuAbu-so del diritto. Analisi norma-tiva e casi pratici, 2016, p. 39, ritiene che la realizzazione di un vantaggio indebito concretizzi quello che può essere definito come il “cuore” della fattispecie di abuso.

16 Nella nostra dottrina tradizionale è per lungo tempo prevalsa la nozione di causa quale obiettiva «funzione economico-sociale del negozio». Tale funzione prescindeva dagli scopi perseguiti dalle parti e soprattutto dalle finalità alle quali le stesse intendevano strumentalizzare il contratto (Nuzzo, Utilità sociale ed autono-mia privata, Milano, 1975, 26, p. 37, il quale ravvisa nell’art.41 comma II, Cost., la subordinazione dell’au-tonomia privata al perseguimento di finalità di pubblico interesse). Sia i motivi che le finalità ulteriori erano, pertanto, irrilevanti in quanto ciò che contava era la presenza della causa corrispondente ad una figura tipi-ca di negozio (Santoro Passarelli, Dottrine generali del diritto civile, Napoli, 1973, p. 128). In questa prospettiva, il requisito della causa veniva letto in stretta connessione con quello della meritevolezza dell’in-teresse perseguito dalle parti ex art. 1322 comma 2, c.c. (Giorgianni, La causa del negozio giuridico, Milano, 1961, p. 100 ss; Carusi, La disciplina della causa, in I contratti in generale, in Tratt. Rescigno- Gabrielli, Torino, 1999, I, p. 592 ss.). Se ne traeva, pertanto, l’inutilità di un tale controllo con riferimento ai contrat-ti contrat-tipici: la verifica di meritevolezza si qualificava, invece, necessaria unicamente riguardo ai contratcontrat-ti acontrat-tipici (Betti, Teoria generale del negozio giuridico, Napoli, 2002, p. 450 ss.). Successivamente, si rilevò come il riferimento alla nozione di “causa tipica” portasse a trascurare la realtà viva di ogni singolo contratto e cioè gli interessi concreti che, di volta in volta, un contratto era diretto a realizzare al di là del modello tipico utilizzato. A seguito di un intenso dibattito scientifico (Rolli, Il rilancio della causa del contratto: la causa concreta, in Contr. e Impr., 2008, p. 451, rileva come, in realtà, causa in astratto e causa in concreto non debbano intendersi come due categorie antinomiche in quanto la causa concreta, altro non sarebbe che l’attuazione della causa astratta nella singola operazione contrattuale) si abbandona il riferimento alla causa quale funzione economico sociale e si fa strada la concezione di funzione economico individuale (Bessone, Adempimento e rischio contrattuale, Milano, 1975, p. 207, secondo il quale la nozione di causa “astratta” ri-sulta insufficiente a cogliere gli interessi apprezzabili che identificano l’affare; Di Majo, Obbligazioni e Contratti. L’adempimento dell’obbligazione, Roma, 1978, p. 209 propende per la funzione individualizzante della causa, atta a ricomprendere gli elementi che sono entrati a far parte dell’economia dell’affare).

mento, un reddito superiore rispetto a quello assoggettato ad imposta. Il dubbio è se il patto che prefiguri tale vantaggio fiscale indebito al locatore sia illegittimo per la finalità (di garantire al locatore di trarre dal contratto un reddito superiore rispet-to a quello assoggettarispet-to ad imposta) illecita che intende realizzare o se sia illegittimo perché l’operazione economica contrasti con il divieto dell’abuso del diritto.

Le Sezioni Unite¹⁷ ritengono che la controdichiarazione non registrata, prevista nell’accordo dissimulato, sia nulla, ma che il contratto di locazione regolarmente registrato rimanga valido. Basta esaminare la finalità dell’art. 13, comma 1, l. 431 del 1998 per rendersi conto che essa sembrerebbe sostanziarsi nel contrasto alla prassi «della simulazione relativa dei contratti di locazione, con la dissimulazione del canone effettivamente pattuito rispetto a quello risultante dal contratto registrato»¹⁸. In tale decisione gli ermellini ebbero anche il merito di rivisitare l’impostazione tradizionale, secondo cui la sanzione di nullità fosse predicabile per le (sole) vicende funzionali del rapporto – e ciò allo scopo di sostenere il principio di irretrattabilità del canone di locazione abitativa (recte, maggiorazione del canone) – e non anche nella diversa ipotesi del patto occulto contestuale alla conclusione dell’accordo: per la Suprema Corte bisognava, invece, agglutinare nel raggio operativo della norma anche tali fattispecie, sebbene concernenti il momento genetico del rapporto.

Le Sezioni Unite¹⁹ sono tornate di recente sul tema, stavolta riportando ad unità il contesto interpretativo relativo alle locazioni ad uso abitativo e non. Il principio inaugurato dalle Sezioni Unite del 2015 è stato ritenuto un valido contributo nella rilettura anche dell’art. 79 della legge sull’equo canone, consentendo di ritenere che alla nullità (qui virtuale e non testuale, stante la carenza di una disposizione specu-lare all’art. 13, comma 1, della l. 431 del 1998) del patto di maggiorazione del ca-none delle locazioni ad uso diverso possa farsi ricorso «anche se la sua previsione attiene al momento genetico, e non soltanto funzionale, del rapporto»²⁰.

Non è questa la sede comunque per affrontare ex professo la questione. Il propo-sito delle pagine che seguiranno è dedicato alla patologia che affligge il contratto di locazione non registrato, per la quale l’interesse è scaturito dalla cospicua mole di

17 Cass., Sez. Un., 17.9.2015, n. 18213, in Giur. It., 2016, 2, 324, con nota di Cuffaro, Locazione e imposta di registro – aporie della giurisprudenza e pervicacia del legislatore in tema di locazione e obbligo di registrazione;

in Giust. Civ. Mass., 2015; in D&G, 2015, 33, 2015, p. 55, annotata da Bruno, L’assenza di forma scritta, nel contratto di locazione abitativa, determina nullità relativa; in Riv. Giur. Ed., 2015, 5, I, p. 1028 con nota di Scalettaris.

18 In questi termini, Cuffaro, Patti contrari alla legge (contratto di locazione e nullità speciali), in Riv. Dir. Civ., 1999, I, p. 484.

19 Cass., sez. Un., 9.10.2017, n. 23601, in D&G, 10 ottobre 2017.

20 La Cass., sez. Un., 9.10.2017, n. 23601, cit., non ignora - si veda pagina 48 della corposa decisione - che i casi più gravi- e cioè quella della totale omissione della registrazione del contratto – risulterebbero soggetti ad una disciplina meno rigida (conseguente al riconoscimento di una sanataoria della nullità derivante dalla loro omessa registrazione), ma «la diversa gravità delle conseguenze può trovare una congrua spiegazio-ne spiegazio-nella maggiore gravità del vizio che inficia le ipotesi simulatorie rispetto a quelle in cui manchi la regi-strazione del contratto tout court: un vizio genetico e voluto da entrambe le parti nel primo caso, un inadem-pimento successivo alla stipula del contratto geneticamente valido, nel secondo caso».

provvedimenti che toccano la materia e, per converso, dalla litigiosità che ne con-trassegna il contesto applicativo. A ciò si aggiungano i frequenti interventi normati-vi che assumono, al di là di alcune regolamentazioni organiche, carattere episodico e frammentario, «spesso aggravando il senso di incertezza disciplinare che accompa-gna i rapporti di locazione»²¹ (v. infra, §§ 3 e 4).

3. Per comprendere appieno la costruzione della nullità in argomento, è