Altro significativo capitolo della ‘civilizzazione’ della pena si ritrova, appunto, nell’inedita ‘delega’ al diritto civile di funzioni sanzionatorie: come si è anticipato, infatti, il fenomeno di ‘privatizzazione’ oggetto del presente elaborato è suscettibile non soltanto di evolversi lungo la traiettoria dell’appropriazione da parte del diritto penale di istituti conciliativi e riparatori, ma anche lungo l’opposta direttrice della progressiva connotazione in senso sanzionatorio di taluni strumenti civilistici500.
Così, è necessario ora analizzare le prospettive e le implicazioni della scelta legislativa che – a partire dalla delega contenuta nella l. 67/2014 e successivamente attuata con il d. lgs. 7/2016 – si è tradotta nella decriminalizzazione di taluni reati, con il contestuale ricorso all’inedito genus delle ‘sanzioni pecuniarie civili’. Come si avrà modo di vedere, tale opzione di
499 Il sistema che si è creato con l’art. 162-ter c.p. non sembra, peraltro, riconducibile a nessuna
delle ipotesi di compenetrazione tra civile e penale analizzate in prospettiva comparatistica. La volontarietà della riparazione, infatti, è un tratto distintivo che non consente di equiparare l’estinzione per condotte riparatorie né ai compensation orders di matrice inglese, né alle proposte
che inquadravano la pena come dritte Spur (cfr. sul punto anche O. MURRO, Riparazione del
danno ed estinzione del reato, cit., 13-14).
500 Cfr. a tal proposito quanto osservato da A. GARGANI, Tra sanzioni amministrative e nuovi
paradigmi punitivi: la legge delega di “riforma della disciplina sanzionatoria”, cit., 15: «finora
sostanzialmente sotto-utilizzate, le c.d. pene private corrispondono a una direttrice politico- punitiva che, pur distinguendosi dai progetti di riforma volti a introdurre cause di estinzione del reato incentrate sul risarcimento o sulla riparazione del danno (c.d. giustizia conciliativa), conferma la crescente considerazione riservata dal legislatore -specialmente in ottica deflattiva- ai
rapporti tra diritto penale e diritto civile». Anche T. PADOVANI, Procedibilità e applicazioni, le
differenze più nette, cit., 80, connota i nuovi illeciti civili punitivi come riconducibili all’esigenza
politica criminale ha altresì contribuito a determinare un revirement della Corte di Cassazione: preso atto, infatti, della proliferazione di illeciti civili sottoposti a sanzioni ultracompensative, la Corte ha riconosciuto la non contrarietà all’ordine pubblico di quelle forme di punitive damages che siano presidiate da un adeguato corredo di garanzie.
2.1 L’introduzione di ‘sanzioni pecuniarie civili’ nella l. delega n. 67/2014 e l’attuazione nel d. lgs. n. 7/2016
La prima riforma cui occorre fare riferimento consiste, dunque, nella l. 28 aprile 2014, n. 67, recante «Deleghe al Governo in materia di pene detentive non carcerarie e di riforma del sistema sanzionatorio. Disposizioni in materia di sospensione del procedimento con messa alla prova e nei confronti degli irreperibili»501. Esula dal presente lavoro una ricostruzione organica del contenuto
di tale intervento: può essere sufficiente ricordare che, come poi anche la riforma Orlando, già la l. 67/2014 si è tradotta in un intervento composito, finalizzato ad intervenire su talune criticità costanti del sistema penale502. Accanto
all’introduzione di diversi istituti innovativi e di indubbio respiro sistematico – si pensi, ad es., alla tenuità del fatto o alla sospensione del processo con messa alla prova – ciò che assume interesse in questa sede è il fatto che con tale riforma sia stato anche introdotto un modello generale di illecito civile punitivo, che non può essere riduttivamente equiparato alle sanzioni civili finora confinate in talune discipline di settore, ma che, al contrario, è destinato ad assumere una sicura portata sistematica, configurando un tertium genus punitivo, che si affianca alle ‘tradizionali’ sanzioni penali e amministrative. A riconferma di ciò, non si può trascurare il fatto che con il d. lgs. 7/2016, pur a fronte delle scarse indicazioni
501 Per una prospettiva complessiva sulla riforma si è già fatto rinvio a F. PALAZZO,Nel dedalo
delle riforme recenti e prossime venture (a proposito della legge n. 67/2014), cit., passim.
502 Sulla depenalizzazione operata con l. 67/2014 si sono avuti numerosissimi commenti, per cui v.
A.SERENI,La depenalizzazione nella società di massa tra logica liberale e logica economica, in Riv. trim. dir. pen. econ., 2015, 3, 557 ss.; A. GARGANI, Tra sanzioni amministrative e nuovi
paradigmi punitivi: la legge delega di “riforma della disciplina sanzionatoria” (art. 2, l. 28 aprile 2014 n. 67), in Leg. pen., 7 luglio 2015; F. MAZZACUVA, L’incidenza della definizione
“convenzionale” di pena sulle prospettive di riforma del sistema sanzionatorio. Osservazioni a margine della legge delega n. 67/2014, in Riv. trim. dir. pen. cont., 2015, 3, 6 ss.; G.MANNOZZI, Il
contenute nella delega503 e del ridotto numero di fattispecie ora soggette a tale
sanzione, si sia comunque deciso di dettare una disciplina generale per l’illecito civile punitivo, così restituendo l’idea di un nuovo «sottosistema» destinato – nelle intenzioni del legislatore – se non ad ampliarsi, quanto meno a consolidarsi.
L’introduzione di questa nuova tipologia punitiva, sostanzialmente sconosciuta nell’ordinamento italiano in tale veste di strumento di depenalizzazione, non ha mancato di suscitare un dibattito dottrinale, per la portata significativa che tale scelta potrà avere non soltanto sul sistema penale, ma, più in generale, sulle categorie dell’illecito e della responsabilità. Si comprende, pertanto, l’importanza di analizzare più nel dettaglio le scelte effettuate dal legislatore, con attenzione alla disciplina specificamente dettata: le regole sostanziali e processuali dettate a corredo di tale inedita forma di sanzione giuridica, la struttura delle fattispecie, gli interessi da tutelare sono soltanto alcuni degli aspetti la cui analisi consentirà di comprendere e di valutare l’assetto che il legislatore ha inteso dare a tale istituto, significativa pietra angolare per comprendere le attuali dimensioni dell’intersezione tra diritto civile e diritto penale sul terreno delle tecniche sanzionatorie.
Invero, già lo schema delineato nella delega si caratterizzava per una particolare commistione e mediazione tra stilemi tipicamente civilistici e categorie penalistiche: all’art. 2 co. 3 della l. 67/2014, accanto all’indicazione di abrogare le fattispecie elencate, si richiedeva, infatti, al legislatore delegato di prevedere, in sostituzione dell’abrogata sanzione penale, «adeguate sanzioni pecuniarie civili» operativamente e funzionalmente connesse al risarcimento del danno, ma quantificate in proporzione a fattori non dissimili da quelli elencati all’art. 133 c.p., nonché soggette ad un requisito di determinatezza parallelo alla legalità del reato e della pena. Preme sottolineare, tuttavia, che la legge delega non conteneva criteri sufficienti a definire tipologicamente e sistematicamente il nuovo istituto: la completa assenza di indicazioni quanto all’autorità competente all’irrogazione delle sanzioni e, soprattutto, quanto al soggetto da individuarsi quale destinatario
503 Come sottolinea A. GARGANI, Illecito civile punitivo, cit., 490: «sotto il profilo disciplinare,
l’inedita tecnica di depenalizzazione avrebbe richiesto—da parte del legislatore delegante — la formulazione di adeguati criteri direttivi in ordine ai profili sostanziali e processuali qualificanti la nuova forma di responsabilità civile».
dell’importo corrisposto a titolo di sanzione pecuniaria civile, impediva, infatti, di comprendere se con la riforma si fosse inteso introdurre uno strumento volto alla composizione privatistica del conflitto o se, altrimenti, fosse stata elaborata un’inedita categoria punitiva, d’ispirazione pur sempre pubblicistica. In altre parole, non era possibile comprendere se con la riforma del 2014 il legislatore alludesse al controverso istituto dei punitive damages o se, al contrario, l’impronta penalistica dovesse rimanere preponderante.
In ogni caso era fin da subito indubbia l’efficacia ‘scenografica’ di tale scelta legislativa, definita come creatrice di «una nuova figura del diritto sanzionatorio», «una variazione sul tema» del mito della fenice: «alcune entità si eclissano dall’universo giuridico, senza però lasciare un vuoto, visto che dalle loro spoglie prendono forma altre entità, molto simili alle precedenti nell’aspetto esteriore e, tuttavia, spinte a insediarsi in un diverso territorio»504. Così, se già in precedenza
il ‘penale’ si era ‘civilizzato’ con l’introduzione, come si è visto, di taluni istituti a carattere riparativo, con la l. 67/2014 il ‘penale’ ha per la prima volta guardato al ‘civile’ per le sue potenzialità ‘sanzionatorie’, facendo sì che fosse ora il ‘civile’ a ‘penalizzarsi’. Si deve sottolineare, tuttavia, come il retroterra politico-criminale di tali opposte – ma affini – tendenze sia, appunto, il medesimo: come si legge nella Relazione di accompagnamento alla l. 67/2014, anche con essa si mirava «a espungere dall’alveo del penalmente rilevante alcune ipotesi delittuose previste nel codice penale a tutela della fede pubblica, dell’onore e del patrimonio, che sono accomunate dal fatto di incidere su interessi di natura privata e di essere procedibili a querela, ricollocandone il disvalore sul piano delle relazioni private». Se, dunque, il campo è il medesimo, ossia l’area dei delitti ‘a carattere privato’, opposta è, ora, la strategia utilizzata, poiché alla deflazione dall’interno è stata preferita la decriminalizzazione tout court, connessa alla creazione di un nuovo
genus di sanzioni505.
504 Si esprime in questi termini A. PALMIERI, L’altra faccia della decriminalizzazione: prime
impressioni sugli illeciti aquiliani sottoposti a sanzioni pecuniarie civili, in Foro it., 2016, V, 125
ss.
505 In realtà, come osserva T. PADOVANI, Procedibilità e applicazioni, le differenze più nette, in
Guida dir., 2016, 8, 76, e come si è già avuto modo di vedere nel Capitolo precedente, la
‘sanzione pecuniaria civile’ così configurata non è un istituto del tutto ignoto al nostro ordinamento, ma è stato solitamente confinato a discipline di settore (l’Autore cita ad es. la legge
2.1.1 I tratti essenziali dei nuovi illeciti civili punitivi. In particolare, la funzione caratterizzante dell’autorità competente e della destinazione del provento.
Come si è anticipato, la legge delega conteneva indicazioni estremamente scarne in relazione ai nuovi illeciti civili punitivi. Decisivo si è rivelato, pertanto, l’intervento del legislatore delegato506, che ha dovuto, appunto, prendere
posizione soprattutto su taluni aspetti di disciplina – soprattutto l’autorità competente e la destinazione del provento – suscettibili di incidere in modo decisivo sul significato sistematico e sulle potenzialità del nuovo ‘illecito civile punitivo’. Come si è visto nel Capitolo precedente, infatti, tanto nell’evoluzione storica della reazione statuale all’illecito quanto nell’esperienza comparatistica, proprio profili quali la spettanza dell’iniziativa punitiva, il procedimento di accertamento, il destinatario della sanzione ultra-compensativa hanno sempre rivestito un ruolo caratterizzante nell’inquadramento sistematico dei diversi
notarile o l’ordinamento dello stato civile, quali corpus normativi contenenti esempi di sanzioni irrogate dal giudice civile e devolute all’Erario).
506 I commenti successivi all’approvazione del d. lgs. 7/2016 sono stati numerosi: C.FAONE,Le
sanzioni civili previste dal d.lgs. n. 7/2016 tra responsabilità e danno, in Resp. civ. e prev., 2017,
5, 1722 ss.; A.VILLA, Il giudizio per l’applicazione delle sanzioni pecuniarie civili, in Riv. dir.
proc., 2017, 1, 187 ss.;; C.MASIERI, Responsabilità da illecito sottoposto a sanzioni pecuniarie
civili: nuova forma di tutela (minorata) delle situazioni di appartenenza, in Resp. civ. e prev.,
2016, 6, 2048 ss.; M.RIVERDITI, L’illecito civile punitivo ex d. legisl. n. 7 del 2016: una prima
ricostruzione, in Studium Iuris, 2016, 6, 667 ss.; A. PALMIERI, L’altra faccia della
decriminalizzazione: prime impressioni sugli illeciti aquiliani sottoposti a sanzioni pecuniarie civili, in Foro it., 2016, 5, 125 ss.; A. GARGANI, La depenalizzazione bipolare: la trasformazione
di reati in illeciti sottoposti a sanzioni pecuniarie amministrative e civili, in Dir. pen. proc., 2016,
5, 577 ss.; F.PALAZZO, La depenalizzazione nel quadro delle recenti riforme sanzionatorie, in Dir.
pen. proc., 2016, 3, 285 ss.; B. LAVARINI, I profili processuali dei recenti provvedimenti di
depenalizzazione, in Arch. pen., 2016, 3, 845 ss.; R.MARTINI, L’avvento delle sanzioni pecuniarie
civili il diritto penale tra evoluzione e mutazione, in Leg. pen., 28 settembre 2016; A. GULLO, La
depenalizzazione in astratto tra vecchi e nuovi paradigmi. Un’analisi dei decreti legislativi 7 e 8 del 15.1.2016, in Leg. pen., 29 luglio 2016; G. SPINA, Depenalizzazione e abrogazione di reati
2016. I nuovi illeciti con sanzioni pecuniarie civili: tutele sostanziali e strategie processuali, in www.lanuovaproceduracivile.it, 2 maggio 2016; C.MASIERI, Decriminalizzazione e ricorso alla
‘sanzione pecuniaria civile’. In merito all’esercizio della delega di cui all’art. 2, co. 3, legge 28 aprile 2014, n. 67, in www.penalecontemporaneo.it, 1° aprile 2016; M.BOVE, Sull’introduzione di
illeciti con sanzioni pecuniarie dal punto di vista del processualcivilista (note a margine del d.lgs. n. 7 del 15/1/2016), in www.lanuovaproceduracivile.it, 27 gennaio 2016; G. L. GATTA,
Depenalizzazione e nuovi illeciti sottoposti a sanzioni pecuniarie civili: una riforma storica, in www.penalecontemporaneo.it, 25 gennaio 2016; A.A.MORAMARCO, Depenalizzazione, la ricerca
affannosa del catalogo dei reati, in Guida al dir., 9 gennaio 2016; T.PADOVANI, Ridurre l’area
penale non ha effetti deflattivi ed è poco efficace, in Guida al dir., 2 gennaio 2016; ID.,
istituti, evidenziandone ora le tendenze civilistiche – come nel caso dei punitive
damages – ora la vocazione ‘pubblicistica’.
Si è così riversata sul Governo «la responsabilità di scelte valutative delicate e complesse», se si considera che proprio la disciplina di tali aspetti non solo avrebbe determinato una ‘scelta di campo’ circa la natura, pubblica o privata, dei nuovi illeciti, ma avrebbe, altresì, costituito un essenziale e decisivo luogo di mediazione tra l’esigenza di assicurare un «adeguato livello di tutela» e la necessità di non compromettere la «coerenza dogmatica» del panorama sanzionatorio, contemperando altresì «funzionalità applicativa» e «istanze di garanzia»507.
Ebbene, il legislatore delegato è intervenuto ad attuare la delega conferitagli, mediante l’approvazione del d. lgs. 7/2016: le scelte effettuate in sede di disciplina dell’illecito civile punitivo possono definirsi come un riuscito tentativo di ‘equilibrismo’, dato che vi si intersecano in modo originale ma efficace profili civilistici e reminiscenze penalistiche. Nel decreto sono due i profili disciplinari che costituiscono, in particolare, «gli assi portanti della disciplina»: l’autorità competente ad applicare le sanzioni e la destinazione del provento508, aspetti sui
quali il legislatore è intervenuto con una disciplina «essenziale ed efficace», attribuendo al giudice civile il potere di conoscere e di decidere dell’applicazione delle sanzioni e – soprattutto – prevedendo che la somma versata dal responsabile a titolo ‘punitivo’ sia devoluta alla Cassa delle Ammende509.
La prima scelta non ha, invero, destato particolari perplessità: l’accessorietà della sanzione civile al risarcimento del danno, infatti, per come prevista dalla legge delega, non avrebbe potuto ragionevolmente condurre a conclusioni di altro tipo. Più discussa è stata, invece, la scelta circa la destinazione della sanzione: l’attribuzione della somma alla Cassa delle Ammende contribuisce, infatti, a connotare gli illeciti civili punitivi in senso spiccatamente sanzionatorio e
507 Le espressioni virgolettate sono riprese da A. GARGANI, Illecito civile punitivo, cit., 490.
508 Ancora A. GARGANI, Illecito civile punitivo, cit., 490.
509 In tal senso, dunque, anche la Corte di Cassazione a Sezioni Unite (Cass. pen., sez. V, ord.,
09/02/2016, n. 7125, in giurisprudenzapenale.it.), ove si legge che «la configurazione di fattispecie sanzionatorie specificamente tipizzate ricalcando il contenuto delle norme penali abrogate, l'autonomia delle sanzioni rispetto al risarcimento del danno e la destinazione erariale dei loro proventi sono tutti elementi, infatti, che apparentemente concorrono a definire un'ipotesi di depenalizzazione […], proprio la destinazione dei proventi delle sanzioni ne accentua il carattere esclusivamente afflittivo e la venatura pubblicistica».
pubblicistico, pur a fronte dell’iniziale volontà di ‘ricollocare sul terreno delle relazioni private il disvalore di taluni illeciti’. La scelta di non destinare all’offeso la sanzione versata dal responsabile – come accade, invece, per i punitive
damages, ma anche per talune delle ipotesi di ‘sanzioni civili’ appartenenti alla
legislazione speciale – mostra la volontà del legislatore delegante di preferire la coerenza dogmatica alla funzionalità del nuovo istituto. Indubbiamente, infatti, qualora si fosse optato a favore dell’opposta soluzione, attribuendo all’attore nel giudizio civile la somma versata a titolo di sanzione, si sarebbe incentivata la proposizione di azioni di risarcimento del danno, trasformando i danneggiati in
private prosecutors510, al costo di minare la solidità sistematica dell’ordinamento.
Le criticità di tale soluzione non sarebbero state, invero, soltanto dogmatiche, poiché all’indubbio incremento dell’efficienza, quanto all’esercizio delle azioni, sarebbe certamente corrisposto il rischio di un eccesso di segno opposto, poiché il sistema avrebbe indubbiamente incentivato azioni speculative. L’opzione seguita dal legislatore delegato ha così l’indubbio pregio di disincentivare eventuali abusi dell’azione punitiva da parte dei privati e di porre l’accento sulla funzione general-preventiva e pubblicistica di tale comminatoria511; le principali criticità si
apprezzano, invece, da una prospettiva funzionale, poiché la possibilità di ottenere un risarcimento ultra compensativo avrebbe indubbiamente costituito un ‘corrispettivo’ a fronte dell’intervento notevolmente più impegnativo che è ora richiesto alla persona offesa512.
Il legislatore delegato non ha, invece, provveduto a disciplinare un profilo che era ritenuto altrettanto rilevante e caratterizzante da parte dei primi commentatori:
510 Cfr. a tal proposito G. CALABRESI, The complexity of torts, cit., 332-333: talune fattispecie
ultracompensative hanno, appunto, lo scopo di determinare il rispetto di disposizioni legislative mediante il ricorso a ‘Private Attorneys General’; tratto distintivo perché tale modello possa operare è, tuttavia, che venga attribuita al privato «a sum sufficient to give the private A. G. an
adequate incentive to step in and aid in law enforcement».
511 Cfr. a tal proposito R. MARTINI, , L’avvento delle sanzioni pecuniarie civili il diritto penale tra
evoluzione e mutazione, cit., 6, ove si osserva che la destinazione pubblicistica della sanzione non
derivi tanto da un interesse pubblico a ‘incamerare’ le sanzioni pecuniarie civili, quanto, piuttosto, a rimarcarne la finalità general preventiva e pubblicistica.
512 Cfr. T. PADOVANI, Ridurre l’area penale non ha effetti deflattivi ed è poco efficace, 12, ma
anche A. PALMIERI, L’altra faccia della decriminalizzazione: prime impressioni sugli illeciti
aquiliani sottoposti a sanzioni pecuniarie civili, cit., 126: pur addossandosi al privato il ‘fardello’
di avviare e coltivare il giudizio, allo stesso non è dato sperare di poter far proprio l’ammontare della sanzione pecuniaria, mentre, la sovracompensazione avrebbe potuto costituire un «formidabile incentivo» suscettibile di tradursi in un aumento dell’efficacia deterrente di tali disposizioni.
l’individuazione del soggetto titolare dell’iniziativa ‘punitiva’513. Se, infatti,
l’opzione per la competenza del giudice civile determina di necessità che il procedimento si instauri ad istanza di parte, non è chiaro se, una volta riconosciuta la fondatezza della domanda di risarcimento del danno, debba essere il giudice ad applicare ex officio la sanzione, ovvero se anche tale ulteriore passaggio sia affidato all’iniziativa del privato. A favore di questa ultima soluzione deporrebbero sia la struttura del giudizio civile, imperniato sul principio della domanda, sia il parallelismo con il sistema previgente, nel quale la procedibilità a querela assicurava che fosse la persona offesa a scegliere se ‘attivare’ il giudizio penale ovvero se limitarsi a richiedere il risarcimento del danno514. Tuttavia, si è
anche correttamente osservato come la destinazione pubblicistica della sanzione non possa che portare ad escludere, stricto iure, che l’applicazione della sanzione possa essere subordinata a una specifica domanda di parte, diversa e ulteriore rispetto a quella del risarcimento del danno. Se, infatti, il principio della domanda è, nel giudizio civile, strettamente correlato alla sussistenza di un interesse, è proprio tale elemento che, nel caso della sanzione pecuniaria civile, sembra mancare, non essendo l’attore il soggetto beneficiario della somma versata in aggiunta al risarcimento del danno515.
513 Invero, nonostante tale profilo non sia stato disciplinato nel d. lgs. 7/2016, può cogliersi nella
Relazione illustrativa allo schema di decreto una opzione (implicita) per la procedibilità ex officio:
vi si osserva, infatti, che in relazione a tale profilo «sono prospettabili due diverse soluzioni», consistenti l’una nel ritenere «necessaria un’apposita richiesta della persona offesa», l’altra nel reputare che «non sia coerente far dipendere l’applicazione della sanzione pecuniaria dalla volontà della persona offesa» e si conclude che «oltre che più conforme ad esigenze di “prudenza processuale” (richieste anche dal carattere particolarmente innovativo dell’istituto delle sanzioni civili punitive), l’opzione a favore dell’inflizione ex officio della sanzione punitiva è stata ritenuta sostanzialmente imposta dalla previsione della destinazione pubblicistica del provento della stessa» e che, dunque, proprio in tale prospettiva si sia previsto «che il giudice possa irrogare la sanzione pecuniaria civile solo nel caso in cui accolga la domanda di risarcimento del danno proposta dalla persona offesa».
514 Come osserva A. PALMIERI, L’altra faccia della decriminalizzazione: prime impressioni sugli
illeciti aquiliani sottoposti a sanzioni pecuniarie civili, cit., 125, non soltanto in precedenza si
trattava di illeciti procedibili a querela, ma è necessario anche considerare che l’attrazione nella competenza ratione materiae del giudice di pace rendeva praticabile la citazione diretta a giudizio
mediante ricorso immediato della persona offesa. In senso analogo anche A. GARGANI, Illecito
civile punitivo, cit., 501, che prospetta altresì la possibilità di «ritenere che il regime di
procedibilità si debba conformare al principio dispositivo sotteso al processo civile».
515 Cfr. a tal proposito C. MASIERI, Responsabilità da illecito sottoposto a sanzioni pecuniarie