Il tema delle interferenze tra ‘civile’ e ‘penale’ merita, infine, di essere analizzato anche in un’ulteriore prospettiva: può, infatti, essere utile inquadrare l’argomento in una visuale comparatistica, di carattere orizzontale, che possa aiutare non soltanto ad individuare il ripresentarsi di questioni ricorrenti, ma anche – e soprattutto – a valutare le ‘soluzioni’ che altri ordinamenti hanno riservato alle medesime questioni. Premesso che i principali ordinamenti, infatti, accolgono la distinzione tra ‘civile’ e ‘penale’, ciò non esclude l’esistenza di talune intersezioni e la dislocazione delle rispettive funzioni in modo più articolato di come possa a prima vista apparire261. L’analisi non intende essere in
alcun modo completa od esauriente, ma mira semplicemente ad individuare istituti e temi che possano essere d’ausilio alla presente riflessione.
3.1 Gli exemplary/punitive damages negli ordinamenti angloamericani al crocevia tra ‘civile’ e ‘penale’
Gli ordinamenti di common law costituiscono un primo importante riferimento, grazie alla presenza dei punitive damages, una vera e propria sanzione civile che interseca in modo esemplare ‘privato’ e ‘penale’262. Occorre
fin dal principio, tuttavia, introdurre alcune precisazioni: in aggiunta ai purely
compensatory damages, familiari ai sistemi di civil law, le Corti di common law
possono includere nella somma riconosciuta al plaintiff anche una voce a titolo di
aggravated damages, dipendente essenzialmente da una valutazione negativa
della condotta dell’autore del comportamento illecito. Ebbene, queste ipotesi
261 Così H. STOLL, Consequences of Liability: Remedies, Cap. 8, in A. TUNC (a cura di), Torts,
Vol. XI, in AA.VV., International Encyclopedia of Comparative Law, Mohr, Tübingen, 1983, 1,
ove l’Autore spiega come nei diversi ordinamenti talora la riparazione del danno da reato venga assunta tra le funzioni del diritto penale, talora abbia una primaria funzione compensativa, così intersecandosi con il diritto privato; parallelamente, il diritto civile può talora assumere le funzioni del diritto penale, nei casi in cui ad es. esso sia utilizzato per punizione, prevenzione o deterrenza.
262 Cfr. sul punto H.BROOK, A brief introduction: The Origins of Punitive Damages, in H.KOZIOL,
V. WILCOX, Punitive Damages: Common Law and Civil Law Perspectives, Vienna, Springer, 2010, 2: l’istituto degli exemplary damages ebbe origine da una pronuncia del 1760 della House of
Lords ed ebbe poi modo di affermarsi in tutti gli ordinamenti derivanti da quello britannico (e di
svilupparsi, poi, secondo traiettorie proprie in ognuno di questi Paesi). Pertanto, è possibile constatare l’esistenza di autonomi sistemi di ‘punitive damages’ negli attuali ordinamenti di Inghilterra, Galles, Irlanda, Stati Uniti, Canada, Nuova Zelanda e Australia, mentre non si sono mai affermati nel sistema giuridico scozzese.
devono essere tenute distinte dai punitive o exemplary damages – secondo la terminologia preferita in Inghilterra e Galles – che vengono previsti per i casi in cui la condotta dell’agente sia talmente outrageous da meritare un vero e proprio
punishment. Inoltre, deve premettersi che l’istituto dei punitive damages richiede
un’analisi separata tra Regno Unito e Stati Uniti, poiché, pur muovendo da medesime origini empiriche, la disciplina complessiva dell’istituto si è sviluppata secondo traiettorie molto differenziate.
Chiara è la funzione degli exemplary damages nell’ordinamento inglese: nel condannare a ‘risarcimenti esemplari’, il giudice o la giuria intendono punire il
defendant e di dissuadere tanto il soggetto stesso quanto la collettività nel suo
complesso dal tenere la medesima condotta: in questo si distinguono dagli
aggravated o non-pecuniary damages, i quali sono pur sempre «compensatory in nature»263. Proprio per questo motivo, tuttavia, nel Regno Unito l’istituto degli exemplary damages è stato ben presto ricondotto entro coordinate più delimitate:
le plurime istanze di una sistematizzazione della materia – a causa della ‘confusa’ giurisprudenza che si sviluppò a partire dalla prima pronuncia che riconobbe ‘exemplary damages’ nel 1760 – trovarono risposta nel leading case del 1964
Rookes v. Barnard264, ove è stata operata la distinzione tra exemplary e aggravated damages. A seguito del discorso di Lord Devlin, il risarcimento
‘esemplare’ è stato limitato soltanto ai casi di «oppressive, arbitrary or
unconstitutional conduct by government servants acting in that capacity»265,
«conduct aimed at making a profit in excess of the compensation payable to the
claimant»266 e nei casi in cui gli stessi statutes prevedano la possibilità di irrogare
263 Lo illustra V. WILCOX, Punitive damages in England, in H. KOZIOL, V.WILCOX, Punitive
Damages, cit., 7.
264 Cfr. Rookes v Barnard (No 1) [1964] UKHL 1 (21 January 1964) e V. WILCOX, Punitive
damages in England, cit., 8: è soltanto in questo caso che i punitive damages sono stati individuati
come tali nell’ordinamento inglese.
265 Cfr. V. WILCOX, Punitive damages in England, cit., 9: con questa categoria si fa riferimento
all’uso arbitrario ed esorbitante di un potere pubblico. Si richiede di soddisfare un duplice requisito: da un lato, provare l’esistenza di una «oppressive, arbitrary or unconstitutional
conduct», i cui epiteti, si precisa, sono da leggersi separatamente, dall’altro il fatto che la condotta
sia stata tenuta da «servants of the Government», ossia da tutti coloro cui possa essere attribuito l’esercizio di «functions of an executive nature».
266 Sempre V. WILCOX, Punitive damages in England, cit., 12 spiega come con questa nozione,
invece, si comprendono solitamente i casi di defamation o di unlawful eviction, ossia i casi in cui – secondo le parole di Lord Devlin – «where a Defendant with a cynical disregard for a Plaintiff's
‘risarcimenti punitivi’267. Pertanto, a seguito della sentenza Rookes v. Barnard si è
imposto al plaintiff di soddisfare il c.d. categories test, ossia di provare che il caso rientri nelle categorie (tassativamente) indicate, riconducibili a fattispecie di abuso di poteri, ma soprattutto di diffamazione o di scorrette condotte contrattuali268.
Per comprendere meglio la percezione che degli exemplary damages si ha nell’ordinamento inglese, può essere utile seguire le tappe di una proposta di riforma legislativa di tale istituto, a partire dal programma di Law Reform culminato con l’approvazione del Law Commission for England and Wales Paper ‘Aggravated, Exemplary and Restitutionary Damages’ nel 1997269. A seguito di
una consultazione pubblica, infatti, emerse la percezione diffusa, tra gli operatori del settore, che i risarcimenti esemplari non potessero più trovare giustificazione270. Ciononostante, la risposta della Law Commission a tali critiche
non si tradusse nella loro abolizione, in quanto, al contrario, essa sottolineò la necessità pratica degli exemplary damages allo scopo di evitare «‘gaps’ in the
law […] flowing from the fact that the criminal law and criminal process do not work perfectly»271. Per tali ragioni, dunque, si ritenne che fosse preferibile
mantenere gli exemplary damages nell’ordinamento, intervenendo con la riforma sui soli aspetti più controversi di questo istituto. Gli elementi che nel progetto di rights has calculated that the money to be made out of his wrong-doing will probably exceed the damages at risk, it is necessary for the law to show that it cannot be broken with impunity.»
267 Cfr. V. WILCOX, Punitive damages in England, cit., 16 ss. richiama tra gli statutes che
prevedono l’applicazione di exemplary damages ad es. il Reserve and Auxiliary
Forces (Protection of Civil Interests) Act 1951, il Copyright Act 1988; il Patent Act 1977.
268 Un’ulteriore successiva pronuncia (AB v. South West Water Services Ltd.) ha introdotto a carico
del claimant anche il cd. ‘cause of action test’, ossia la necessità di dimostrare che si tratti di ‘fattispecie’ per cui prima del 1964 fosse già stata ammessa la condanna a exemplary damages, così limitando il potere ‘creativo’ delle Corti e limitando i risarcimenti esemplari ai soli casi in cui vi fossero precedenti. In tal modo, pertanto, si è ristretto in modo sensibile l’ambito di applicazione di tale istituto. Questo approccio restrittivo venne, però, criticato con la sentenza ‘decisiva’ cd. Kuddus (AP) v. Chief Constable of Leicestershire Constabulary del 2001, che abolì il cause of action test.
269 THE LAW COMMISSION, Item 2 of the Sixth Programme of Law Reform: Damages, Aggravated, Exemplary and Restitutionary Damages, in lawcom.gov.uk. L’intento del Report è chiaro fin dalla
pagina iniziale: «We shall be confronting some major questions of policy for our civil law system.
Should we continue to recognise punishment, as well as compensation, as a legitimate aim of awards for civil wrongs? If exemplary damages are to continue, in what circumstances should they be available and how should they be assessed? We have had the opportunity to face these difficult issues of policy afresh, with the considerable benefit of the views of consultees, and unconstrained, as the courts have been, by precedent».
270 Law Commission for England and Wales Paper «Aggravated, Exemplary and Restitutionary
Damages», cit., 4.
271 Law Commission for England and Wales Paper «Aggravated, Exemplary and Restitutionary
riforma si ritennero sufficienti per superare le principali criticità furono: la (relativa) tipizzazione delle fattispecie mediante un general principled test of
availability; l’attribuzione della competenza esclusivamente a giudici e non a
giurie; la limitazione dell’elemento soggettivo ai soli casi di deliberate and
outrageous disregard of the plaintiff’s rights; infine, la configurazione quale
rimedio di last resort e la necessità di coordinamento con le altre conseguenze previste dall’ordinamento per la medesima condotta, fossero esse risarcitorie o punitive272. Il Governo, tuttavia, censurò la posizione della Law Commission,
ritenendo che gli exemplary damages fossero espressione di una funzione che era opportuno, invece, riservare al diritto penale273. Un’ulteriore tappa si è avuta, poi,
con la proposta, contenuta nella ‘The Law on Damages’ Consultation274, di
abrogazione tout court dagli statutes di ogni riferimento agli exemplary damages e di una loro sostituzione con aggravated damages, ma anche tale proposta, a causa di talune resistenze, non ha avuto esito275.
Passando all’applicazione giurisprudenziale dei risarcimenti punitivi, si è soliti richiedere la contemporanea sussistenza di tre requisiti276: che il claimant sia
vittima del comportamento punibile; che sia rispettato il principio di moderation, ossia che l’importo attribuito sia il minimo necessario per assicurare l’obiettivo ‘pubblico’ di punizione e deterrenza; che si tengano in considerazione le condizioni economiche del defendant, Inoltre, la giuria è chiamata ad effettuare il c.d. if but only if test, ossia a valutare se l’importo che essi hanno intenzione di
272 Law Commission for England and Wales Paper «Aggravated, Exemplary and Restitutionary
Damages», cit., 6.
273 Cfr. JUSTICE COMMITTEE, Sixth Report Draft Civil Law Reform Bill: pre-legislative scrutiny,
2010, su publications.parliament.uk, 2010, Par. 151 – Exemplary damages ma soprattutto DEPARTMENT OF CONSTITUTIONAL AFFAIRS,The Law on Damages – Consultation Paper, CP 9/07,
su webarchive.nationalarchives.gov.uk, Par. 198, 78: «The Government accepts the decision in
Kuddus, which represents a sensible change removing an arbitrary restriction on claims, but considers that there should be no further lessening through statute of the restrictions on the availability of exemplary damages. The purpose of the civil law on damages is to provide compensation for loss, and not to punish. The function of exemplary damages is more appropriate to the criminal law, and their availability in civil proceedings blurs the distinctions between the civil and criminal law. The Government does not intend any further statutory extension of their availability».
274 Cfr. nuovamente DEPARTMENT OF CONSTITUTIONAL AFFAIRS, The Law on Damages –
Consultation Paper, cit., Par. 199, 78: «This provision is clearly anomalous, and it is proposed to
replace the term ‘exemplary damages’ with ‘aggravated damages’».
275 Cfr. JUSTICE COMMITTEE, Sixth Report Draft Civil Law Reform Bill, cit., Parr. 154 ss.: in realtà
la proposta così formulate rischiava di introdurre confusion tra exemplary e aggravated damages.
riconoscere a titolo di compensation (eventualmente inclusivo di una somma a titolo di ‘aggravated damages’, non per sanzionare, ma per ‘compensare’ il maggior danno che una condotta più grave ha prodotto sulla vittima) non sia già sufficientemente afflittivo, idoneo ad esprimere la riprovazione e sufficientemente deterrente per successive condotte277. Infine, si richiede anche di verificare che il
soggetto non abbia già subito una punizione mediante l’inflizione di una diversa sanzione, penale o ulteriore (ma su questo profilo v. infra). Peraltro, l’istituto dei
punitive damages trova tuttora nell’ordinamento inglese diverse opinioni
contrarie, al punto che si è detto che essi tendano ora ad essere ammessi ‘fintanto che non siano davvero punitivi’. In particolare, tra le principali criticità, si è da più parti denunciato che tale istituto rischi di confondere quanto alle funzioni diritto civile e diritto penale, che sia necessario meglio precisarne l’ambito di applicazione, che quando sia irrogato si traduca in un undeserved windfall nel patrimonio dell’offeso, che l’ammontare generalmente riconosciuto sia eccessivo e, infine, che sia discutibile la relazione con le coperture assicurative278.
Se, dunque, l’analisi del Regno Unito restituisce un’immagine controversa, ove essenzialmente il risarcimento punitivo è ammesso per la sua funzione pratica, ma è al contempo censurato a causa di diverse criticità di ordine concettuale, diversamente, negli Stati Uniti l’istituto dei punitive damages si è sviluppato in modo del tutto autonomo279. Brevemente, l’evoluzione dei danni
277 Sempre V. WILCOX, Punitive damages in England, cit., 27.
278 Elenca queste criticità V. WILCOX, Punitive damages in England, cit., 32 ss.: quanto al primo
profilo, si ritiene che i risarcimenti siano unprincipled e siano perciò ‘aggressivi’ rispetto alla coerenza del diritto privato; si è poi detto che la delimitazione delle categorie, risultando dalla stratificazione dei precedenti, risulti piuttosto arbitraria e illogica; ancora, si è osservato che sia ingiusto l’arricchimento prodotto nel patrimonio dell’offeso, che viene posto in una situazione addirittura preferibile rispetto al caso in cui non si fosse verificato l’illecito, e che l’uso delle giurie sia contrario alle garanzie da assicurare al defendant, dato che esse possono spesso farsi portavoce di esigenze di ‘indignazione partigiana. Infine, altri aspetti particolarmente controversi sono il fatto che il loro ammontare sia ritenuto spesso eccessivo (anche se su questo aspetto si pronunciano in
senso contrario J. GOUDKAMP, E. KATSAMPOUKA, An Empirical Study of Punitive Damages, in
Oxford Journal of Legal Studies, 2018, 38, 1, 90 ss.) e da ultimo il fatto che un’eventuale
copertura assicurativa non consenta di produrre l’auspicato effetto deterrente. In realtà l’Autrice elenca anche altri profili critici, tra cui la responsabilità vicaria o i problemi di plurimi plaintiffs o plurimi defendants.
279 Cfr. A. J. SEBOK, Punitive damages in the United States, in H.KOZIOL,V.WILCOX, Punitive
Damages, cit., 155 ss. Peraltro l’Autore sottolinea che l’istituto dei punitive damages ha avuto uno
sviluppo autonomo e molto variabile di Stato in Stato, al punto che alcuni Stati ne hanno escluso l’ammissibilità. Per una definizione generale cfr. § 908 Restatement (Second) of Torts 1979: «Punitive damages are damages, other than compensatory or nominal damages, awarded against
punitivi negli USA può essere scandita in tre fasi280: una prima fase, ove è più
forte l’ascendenza dal diritto inglese e i casi puniti con punitive damages corrispondono alle ipotesi di insult and humiliation; una seconda fase, ove è centrale la direzione del rimedio contro abuse of power e corporate liability; infine, la terza fase, denominata come ‘the allure of efficient deterrence’, rivolta essenzialmente verso la responsabilità da prodotto e i business torts. Proprio le tappe di questa evoluzione hanno determinato, al contrario di quanto si è verificato nel Regno Unito, una progressiva estensione di questo istituto, cui sono state assegnate le funzioni più varie: se, infatti, si sostiene tradizionalmente che i
punitive damages esplichino una funzione al tempo stesso compensativa (nei
confronti del plaintiff, che trova ‘vendetta’), punitiva (nei confronti del
defendant), e soprattutto deterrente (in nome di un public interest), seguendo la
celebre ricostruzione di Calabresi281, si può osservare come i punitive damages
svolgano una pluralità di funzioni non omogenee, che sarebbe riduttivo richiamare ad unità nella sola idea di ‘punizione’ rispetto a condotte antigiuridiche. Al contrario, essi consentono, congiuntamente, di assicurare l’applicazione delle norme mediante il ricorso a ‘private attorneys general’, di applicare il ‘multiplier’ così da ricomprendere nell’ammontare complessivo del danno tutte le potenziali vittime, di intervenire quando sia necessaria una ‘Tragic Choice’ (ossia quando l’irrazionalità dell’etica debba prevalere sulla regolarità del diritto), di compensare anche danni altrimenti non quantificabili e risarcibili e, infine, di garantire ‘punizione’ e ‘soddisfazione’ per i cd. private wrongs.
Tuttavia, nonostante la diffusa applicazione di questo istituto nel sistema statunitense, non si può non dar conto della parabola giurisprudenziale che, a partire da tempi piuttosto recenti ha teso sempre più a ridimensionarne la a person to punish him for his outrageous conduct and to deter him and others like him from similar conduct in the future».
280 Cfr. A. J. SEBOK, Punitive damages in the United States, cit., 159 ss.
281 Cfr. F. D. BUSNELLI, Deterrenza, responsabilità civile, fatto illecito, danni punitivi, cit., 919:
«Quanto al profilo funzionale, occorre smentire risolutamente la diffusa opinione secondo cui i
punitive damages sarebbero l'espressione paradigmatica di una funzione di deterrence. Di una
«complexity of torts» che si manifesta emblematicamente in «the case for punitive damages» parla in un suo ultimo saggio in argomento Guido Calabresi il quale, dopo aver elencato «at least five
very different functions», avverte che «each function [...] would have rules and limits that make no sense if one examines punitive damages through the prism of a different function». Ma cfr.
soprattutto G. CALABRESI, The complexity of torts: the case for punitive damages, in AA. VV..,
portata282. Nel caso Gore (1996), infatti, si è affermato il divieto di risarcimenti grossly excessive, ma ancora più significativo è stato la decisione della Corte
Suprema nel caso Campbell (2003), ove si è introdotto il criterio della proporzionalità dei punitive damages con il risarcimento dei danni patrimoniali. Infine, nel caso Williams (2007), la Corte è passata da una limitazione del
quantum a una limitazione dell’an e nel caso Baker (2008) si è detto che nessuna penalty possa essere eccessiva rispetto all’harm caused in the circumstances, così
portando a compimento un processo di ‘costituzionalizzazione’ dei punitive
damages. Processo che, inoltre, si è tradotto anche in un progressivo ampliamento
delle garanzie a favore del soggetto che venga condannato a risarcimenti punitivi, che ora raggiungono la soglia del criminal standard283.
Un secondo aspetto che occorre analizzare attiene, ora, all’individuazione dei rapporti che in questi ordinamenti intercorrono tra i risarcimenti punitivi e l’area invece presidiata da sanzione penale. In altri termini, occorre comprendere quali siano gli elementi differenziali tra punitive damages e criminal sanctions tali da rendere opportuni, in funzione di ‘pena’, ora gli uni, ora le altre. Trattandosi, tuttavia, di un rimedio che si è affermato nella prassi «without troubling too much
to classify these damages under any particular heading»284 le risposte a tale
quesito sono molteplici ed estremamente varie.
Una prima spiegazione si era già ritrovata nelle parole della Law Commission, ove si sottolineava la necessità degli exemplary damages per colmare alle
282 Per questa ricostruzione si fa riferimento a F. D. BUSNELLI, Deterrenza, responsabilità civile,
fatto illecito, danni punitivi, cit., 923.
283 Lo ricorda anche C.DE MENECH, Verso la decisione delle Sezioni Unite sulla questione dei
danni punitivi: ostacoli apparenti e reali criticità, cit., 6, nt. 11: «traendo spunto dall’ordinamento
statunitense, si possono menzionare – a titolo meramente esemplificativo – le seguenti differenze tra la disciplina dei danni compensativi ed il regime dei danni punitivi. Così, si può segnalare il diverso standard of proof, rispettivamente, richiesto in relazione ai presupposti della liquidazione di compensatory damages (preponderance of the evidence) ed in relazione alla condotta illecita che legittima la concessione di punitive damages (clear and convincing evidence). E, ancora, si può rilevare che in caso di concorso di più responsabili, mentre il soggetto costretto a pagare l’intero ammontare dei danni compensativi può agire in regresso (contribution claim) contro ciascuno degli altri, il responsabile condannato al pagamento dei danni punitivi si vede solitamente rigettare una simile pretesa».
284 Cfr. sul punto SIR H.BROOK, A brief introduction: The Origins of Punitive Damages, cit., 1:
l’A. osserva come nel sistema del common law i punitive damages si siano affermati in risposta ad esigenze essenzialmente pratiche (nella specie, reagire a un comportamento ritenuto particolarmente grave e lesivo delle libertà dell’individuo, ossia il tentativo governativo di impedire la pubblicazione di un giornale).
‘maglie’ eccessivamente larghe della sanzione criminale285, e anche nel sistema