ITALIANO
3.7 I PRESUPPOSTI DEL DIALOGO 3.8 LA PROCEDURA
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3.1 ORIGINE E RATIO DELL’ISTITUTO
Nei capitoli precedenti abbiamo rilevato come i principi dell’evidenza pubblica siano applicabili ai contratti di partenariato pubblici privati e come, l’incontro tra gli obiettivi dell’amministrazione, si compendiano con le esigenze dei privati, per realizzarsi nelle varie forme di collaborazione tra settore privato e settore pubblico.
L’incremento di queste forme di cooperazione richiedono, ovviamente, anche l’adeguamento dei modelli procedurali di aggiudicazione, più adatti ai contratti atipici del partenariato pubblico privato. La disciplina per l’aggiudicazione di appalti di lavori, servizi e forniture, a livello comunitario, prevede norme dettagliate in materia di pubblicità e di partecipazione e permette, alle amministrazioni aggiudicatrici, di scegliere il partner privato attraverso procedure aperte o ristrette e, solo in casi eccezionali, negoziate.
Tuttavia, queste modalità di scelta non risultano del tutto adeguate per i contratti di partenariato, dal momento che le relative condizioni e clausole non sono definite a priori dalla pubblica amministrazione e devono essere negoziate con il soggetto privato. Le procedure in questione non consentono un effettivo confronto tra il soggetto aggiudicatore ed il soggetto concorrente. Al privato, che opera in stretta collaborazione con il soggetto pubblico, deve essere riconosciuta la possibilità di contrattare le condizioni di questa collaborazione e, a tal fine, la procedura da utilizzare deve risultare particolarmente flessibile. Dal confronto deriva, per l’amministrazione, anche il vantaggio di limitare i rischi derivanti dalla c.d. asimmetria informativa. L’amministrazione, infatti, potrebbe avere informazioni scarse rispetto al privato in relazione ai meccanismi di mercato64.
Sotto questo profilo, risulta di estrema importanza che si crei una concorrenza tra i privati, nella fase di scelta del concorrente. Tuttavia, proprio con riguardo a tali contratti si deve rilevare che non è possibili fissare analiticamente ed a priori le fasi attraverso cui pervenire alla scelta del soggetto aggiudicatore. Ed, invero, l’eccessiva procedimentalizzazione della fase di scelta potrebbe
64R. DIPACE, Partenariato pubblico privato e contratti atipici, Giuffrè editore. 2006
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andare a discapito della migliore definizione dell’assetto negoziale. In quest’ottica sembra muoversi la procedura del dialogo competitivo.
L’esigenza di interloquire con il privato, valorizzandone l’apporto collaborativo soprattutto per la definizione degli aspetti di natura tecnica degli appalti, è stata avvertita, a livello comunitario, ancora prima della direttiva comunitaria 2004/18/CE.
Già nel Libro Verde sugli appalti pubblici del 1996, la Commissione, ravvisava la necessità di un dialogo tecnico fra amministrazioni aggiudicatrici e partners privati, anteriore alla stessa pubblicazione del bando di gara65.
In particolare, la Commissione riconosceva che: “data la complessità della maggior parte dei progetti – alcuni dei quali possono richiedere delle soluzioni mai prima prospettate – anteriormente alla pubblicazione dei bandi di gara può rivelarsi necessario un dialogo tecnico fra amministrazioni aggiudicatrici e partners privati interessati. Il principio della parità di trattamento non sarà infranto se, mediante la predisposizione di specifiche garanzie – riguardanti tanto il merito quanto la procedura – le amministrazioni aggiudicatrici eviteranno di sollecitare o di accettare informazioni che avrebbero l’effetto di restringere la concorrenza66”.
Un ulteriore impulso al dialogo si rinviene nel Libro Verde relativo ai PPP, che, nell’ottica di garantire lo sviluppo dei modelli collaborativi tra autorità pubbliche e mondo delle imprese, persegue i medesimi obiettivi di modernizzazione e flessibilità sottesi a tale procedura.
Rispetto alle precedenti esperienze, la procedura del dialogo competitivo, come introdotta dalla direttiva 2004/18/CE e recepita dall’art. 58 del Codice, dischiude orizzonti ulteriori nell’ambito del rapporto pubblico-privato, garantendo alle stazioni appaltanti, a determinate condizioni di trasparenza e parità di trattamento, “la
65 PANDOLFINO ALLONE M., Il dialogo competitivo, in Il nuovo codice dei
contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, (a cura di FABIO SAITTA), CEDAM, 2008
66Raccomandazione della Commissione sui termini di pagamento nelle transazioni commerciali GUF n. L 127/19 del 10/06/95 e n. C 144/3 del 10/06/95
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facoltà di avvalersi con sistematicità della consulenza delle imprese” per la progettazione di appalti particolarmente complessi. L’obiettivo è quello di rendere l’azione amministrativa il più possibile aderente alla natura ed alle caratteristiche concrete e proprie di ogni singolo appalto, al fine di assicurare la scelta della migliore offerta, facendo però attenzione a garantire, sempre e comunque, il rispetto del principio della libera concorrenza.
E’ stato, infatti, con le Direttive 2004/17/CE e, soprattutto, 2004/18/CE che vengono fissati i capisaldi del dialogo competitivo. Le due direttive hanno recepito la diffusa convinzione comunitaria, secondo la quale, le direttive in materia di appalti, non garantivano una flessibilità tale da permettere la realizzazione di determinati progetti. Per questo, l’obiettivo del legislatore comunitario, è stato quello di prevedere una procedura più elastica che salvaguardi, sia la concorrenza tra operatori economici, sia la necessità delle amministrazioni aggiudicatrici di discutere con ciascun candidato tutti gli aspetti dell’appalto. Il legislatore comunitario, dopo aver preso atto delle difficoltà in cui incorrono molte amministrazioni, nel momento in cui vanno a definire l’oggetto e i caratteri di un appalto, autorizza le amministrazioni ad avviare un vero e proprio confronto con gli operatori del settore, perché, tramite il dialogo con gli imprenditori, si determini l’oggetto dell’appalto.
Dal punto di vista definitorio, la direttiva 2004/18/ CE all’art 1 paragrafo 11, lett c), recepito dall’art 3 comma 41 del Codice dei Contratti, chiarisce che per dialogo competitivo si deve intendere “ una procedura alla quale qualsiasi operatore economico può chiedere di partecipare e nella quale l’amministrazione aggiudicatrice avvia un dialogo con i candidati ammessi a tale procedura al fine di elaborare una o più soluzioni atte a soddisfare le sue necessità e sulla base della quale o delle quali i candidati selezionati saranno invitati a presentare offerte”. Emerge quindi, già in questa sede una netta distinzione della procedura: dapprima la messa a punto, attraverso il confronto fra stazione appaltante e candidati, di una o più proposte; successivamente si passa alla vera e propria fase di selezione della migliore offerta.
La procedura viene poi disciplinata nelle varie fasi dall’art. 29 della stessa direttiva 2004/18/CE, disposizione che è servita al legislatore nazionale per mettere a punto la norma del Codice dei contratti.
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Il nostro legislatore avrebbe potuto scegliere se prevedere, o no il ricorso al dialogo competitivo, trattandosi di un istituto a recepimento c.d. “facoltativo”. Non sussisteva un obbligo, in capo allo Stato membro, di recepire l’istituto del dialogo competitivo. Con il Codice dei contratti pubblici si è, però, scelto di rendere applicabile questo istituto anche nel nostro ordinamento. Infatti con il recepimento all’art 58 del Codice della direttiva 2004/18 è stata data una nuova facoltà alle stazioni appaltanti: quella di avvalersi in maniera sistematica di consulenza privata da parte delle imprese. Ciò rappresenta un’importantissima svolta rispetto alla precedente normativa e alle precedenti esperienze, pur se applicabile soltanto in ipotesi di progettazione di appalti particolarmente complessi. Il legislatore nazionale si è premurato di chiarire quando un appalto deve essere considerato particolarmente complesso.
Questa condizione sussiste quando la stazione appaltante non è in grado di stabilire con quali mezzi tecnici realizzare l’intervento o quando non è in condizione di specificare l’impostazione giuridica o finanziaria di un progetto. La complessità viene, inoltre, prevista quando la stazione appaltante non abbia a disposizione studi che siano in grado di quantificare i bisogni e definire le diverse caratteristiche dell’intervento. Sono queste le condizioni in presenza delle quali il legislatore giustifica la “anomalia” di questa procedura che, diversamente dalle altre, in cui è l’amministrazione a definire gli aspetti tecnici dell’intervento sui quali i concorrenti devono confrontarsi, prevede che siano i candidati a concorrere alla messa a punto dei profili tecnici dell’intervento.
Precedentemente al recepimento delle direttive comunitarie, era prevista la possibilità per le stazioni appaltanti di utilizzare l’istituto del “dialogo tecnico”. Quest’ultima è una figura per certi aspetti similare al dialogo competitivo, ma, allo stesso tempo, profondamente differente: in particolare è diverso il fine ultimo perseguito dalle due figure. Il dialogo tecnico, infatti, è di supporto alle stazioni appaltanti in una fase preparatoria del bando essendo preordinato alla volontà di indire una gara, mentre, invece, il dialogo competitivo presuppone, già, l’indizione di una gara di appalto ed è preordinato alla volontà di aggiudicazione dello stesso.
L’istituto che presenta più analogie con il dialogo competitivo è: “l’appalto- concorso”, dal momento che tutti e due gli istituti sono caratterizzati dalla massiccia partecipazione dei soggetti privati.
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Sono, però, tre gli aspetti che differenziano e tipizzano il dialogo competitivo rispetto all’appalto-concorso:
- la gara per l’aggiudicazione di un appalto-concorso si svolge sulla base di un progetto già ben individuato, mentre nel dialogo competitivo sono le varie offerte che, attraverso il loro confronto, devono portare alla messa a punto di un progetto e/o di una soluzione di massima: “il dialogo presuppone la mancanza di una puntuale pre individuazione dei profili dell’affidamento da parte dell’amministrazione che necessita dell’ausilio delle imprese per l’ideazione stessa della progettazione da porre a base dello stesso”67;
- se è vero che l’appalto-concorso al pari del dialogo competitivo, fa breccia nell’autosufficienza della stazione appaltante, è altrettanto vero che il modus procedenti è assolutamente differente, mancando nella struttura procedimentale del primo “un vero dialogo rivolto alla definizione della soluzione finale”68. Nel dialogo competitivo
si assiste ad un successivo miglioramento delle soluzioni progettate proposte, mentre ciò non è possibile nell’appalto- concorso in quanto le proposte, seppur confrontabili, non sono sottoponibili ad affinamenti; “il privato non può rilanciare l’offerta o affinarla in ragione degli elementi offerti dall’amministrazione o svelati da altri concorrenti”69.
- infine, se nell’appalto-concorso la possibilità di negoziare le varianti progettuali è limitata alla sola fase dell’aggiudicazione, nel dialogo competitivo, questa facoltà viene non solo mantenuta, ma anche estesa alla fase della presentazione delle offerte, quindi alla fase precedente a quella dell’aggiudicazione.
Il dialogo competitivo rappresenta, dunque, uno strumento flessibile che concilia l’esperienza e la capacità innovativa degli
67 DAMELE A., Il dialogo competitivo quale nuovo istituto del
partenariato pubblico-privato, in «Economia e diritto del terziario», 2006.
68 FERISIN E., Il dialogo competitivo, in I Nuovi Contratti nella Prassi Civile e
Commerciale, (coordinamento Mauro Sella), VOL. III, CAP. VIII, UTET, 2008
69 FRACCHA F. – CARROZZA L., Il difficile equilibrio tra flessibilità e
concorrenza nel dialogo competitivo disciplinato dalla Direttiva 2004/18/CE, in www.giustamm.it, n. 11/2004
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imprenditori con l’esigenza di realizzare complessi interventi pubblici. Esso parte da una logica diametralmente opposta a quella che, fino a questo momento, ha improntato la disciplina nazionale degli appalti, che presupponeva la piena consapevolezza, da parte della stazione appaltante di tutte le necessità ed esigenze correlate all’appalto e permetteva, a quest’ultima, di definire ogni profilo della prestazione oggetto del contratto. Infatti, il dialogo competitivo, si fonda sulla presunzione che vede l’amministrazione coinvolta in una dialettica tecnica, con i concorrenti, per stabilire l’oggetto delle prestazioni dedotte nel contratto ed in grado di incidere, anche, sulle finalità che il contratto dovrà perseguire.
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3.2 PROCEDURE DI INDIVIDUAZIONE DEI
CONTRAENTI
Diventa sempre più frequente la ricerca, da parte della P.A., di collaborazioni con i privati per realizzare o fornire servizi di pubblica utilità. Il dialogo competitivo è la procedura di aggiudicazione degli appalti pubblici che offre gli strumenti per soddisfare tali esigenze.
Le Amministrazioni, oggi più che mai, ricercano la collaborazione con i privati, non soltanto perché bisognose di contributi economici in grado di realizzare opere o fornire servizi di pubblica utilità, ma anche perché, spesso, prive delle competenze necessarie nel caso in cui la natura dei lavori o dei servizi richiesti o dei rischi ad essi relativi, siano tali che il prezzo complessivo non sia definibile. Il problema fondamentale della scelta del contraente della P.A., nel caso di contratti c.d. complessi, è quello dell'eccessiva rigidità dei principi e delle procedure ordinarie per la selezione del partner privato. Si deve, infatti, ritenere che procedure di selezione troppo rigide non siano adatte a tali tipologie di contratti, perché possono condurre ad una selezione non ottimale delle offerte concorrenti. Un importante passo avanti in tal senso è stato rappresentato dalla previsione, contenuta nel nuovo Codice dei contratti pubblici, del dialogo competitivo. La previsione di procedure più flessibili offre uno strumento duttile per dare risposta alle esigenze dell'Amministrazione: favorendo il dialogo tra Amministrazioni e operatori economici si determina una maggiore apertura del mercato alla concorrenza. Ciò comporta, peraltro, una maggiore discrezionalità in capo alla P.A., che impone cautela ed evidenzia l'esigenza di ricercare forme di garanzia, proprio in nome della tutela della concorrenza tra gli operatori.
La ricerca dell’imprenditore, al quale affidare in appalto o in concessione, in base a condizioni predisposte, l’esecuzione o la gestione di un opera o di un servizio, consiste in un procedimento ad evidenza pubblica, che conduce all’instaurazione del un vincolo giuridico che assume rilevanza esterna, poiché i vari atti di cui consta sono destinati ad operare nei confronti di terzi. Su questo punto una differenza fondamentale esiste tra privato e pubblica amministrazione. Il primo è completamente libero nella scelta del contraente, la seconda è invece vincolata da norme che
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minutamente disciplinano questa scelta. Queste norme sono intese ad escludere ogni arbitrio in una materia così delicata e ad assicurare alla P.A. congrue condizioni contrattuali.
La scelta del contraente è limitata per l’Amministrazione sotto vari punti di vista:
- in quanto la scelta non può cadere che su imprenditori la cui idoneità tecnica e morale, attrezzatura e potenzialità economico-finanziaria non siano state preventivamente accertate, e ciò nell’interesse della buona riuscita dei pubblici appalti;
- in quanto la scelta è fondata, in via di massima, sul principio della concorrenza tra imprenditori, come il sistema ritenuto più idoneo ad assicurare le più favorevoli condizioni nella spendita del denaro pubblico e a salvaguardare la P.A. dal pericolo della collusione dei funzionari con privati o, per lo meno, a liberare i primi dai sospetti da cui altrimenti potrebbero essere colpiti;
- in quanto la ricerca del contraente deve avvenire secondo sistemi, modi e metodi determinati;
- in quanto il prezzo assume un ruolo particolare: o determinante, nei sistemi al massimo ribasso o al prezzo più basso; ovvero di peculiare rilevo nei sistemi di affidamento in base all’offerta economicamente più vantaggiosa;
- in quanto ogni gara preordinata alla scelta del contraente deve essere preceduta da forme minime di pubblicità, quale mezzo per suscitare la concorrenza.
L’Amministrazione, nel procedimento ad evidenza pubblica, deve tener conto di due esigenze, imposte, rispettivamente, dall’ordinamento nazionale e da quello comunitario: individuare il contraente che offra le migliori garanzie al prezzo più conveniente nella realizzazione dell’opera (interesse pubblico); tutelare la libertà di concorrenza e di non discriminazione tra le imprese (interesse imprenditoriale).
L’attuale disciplina attribuisce all’Amministrazione un ruolo di garante del corretto andamento del mercato, ispirato ai principi dell’ordinamento comunitario. Essa non utilizza più il mercato per scegliere il contraente migliore sotto i profili qualitativo e quantitativo, ma è chiamata a disciplinare il suo corretto
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funzionamento al fine di tutelare il libero gioco della concorrenza. L’Amministrazione è assoggettata al mercato. Le regole dell’evidenza pubblica non sono più soltanto funzionali ad ottenere le migliori condizioni ed il più affidabile contraente, ma sono anche finalizzate alla tutela della concorrenza: l’interesse delle imprese e del mercato è ora tutelato al pari dell’interesse pubblico, che l’amministrazione è chiamata a perseguire.
L’art. 2 del d.lg. 163/2006, in tale ottica, oltre ad indicare che “l’affidamento e l’esecuzione di opere e lavori pubblici, servizi e forniture, ai sensi del codice, deve garantire la qualità delle prestazioni e svolgersi nel rispetto dei principi di economicità, efficacia, tempestività e correttezza”, specifica che “l’affidamento deve altresì rispettare i principi di libera concorrenza, parità di trattamento, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità e pubblicità”.
Il funzionamento del mercato costituisce uno degli indicatori del grado di apertura di un Paese alla concorrenza europea. Questa è favorita da procedure di gara adeguatamente pubblicizzate e strutturate in modo tale da non introdurre discriminazioni basate sulla nazionalità, gestite in modo trasparente e all’interno di un quadro di certezze giuridiche e finanziarie. L’Amministrazione, in quanto acquirente di una vasta gamma di beni e servizi, in quantitativi spesso assai rilevanti, è in grado di condizionare la struttura dell’offerta. L’andamento delle procedure competitive per la scelta del contraente privato e il monitoraggio nella fase esecutiva dei contratti, costituiscono un test importante per valutare le capacità di programmazione, progettuali, tecniche e giuridiche delle pubbliche amministrazioni. Il mercato degli appalti pubblici costituisce un indicatore della qualità delle amministrazioni.
La legislazione italiana, in materia di appalti pubblici, è caratterizzata, ormai da molti anni, da cambiamenti e aggiustamenti continui, indotti, sia dall’esigenza di adeguamento al diritto comunitario, sia dalla necessità di reagire a fenomeni di “malamministrazione” e corruzione. Il Codice degli appalti, dopo aver indicato gli strumenti attraverso i quali è consentita la realizzazione dei lavori pubblici, illustra le modalità attraverso le quali si scelgono gli operatori economici che possono presentare offerte.
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Le procedure sono quelle qualificate come “aperte”, “ristrette” e “negoziate”, alle quali si aggiunge una nuova procedura qualificata come “dialogo competitivo”70.
- Le “procedure aperte” (art 3 comma 37 Codice contratti pubblici) sono quelle in cui ogni operatore economico interessato può presentare un’offerta.
- Le “procedure ristrette” (art 3 comma 38 Codice contratti pubblici) sono le procedure alle quali ogni operatore economico può chiedere di partecipare e in cui possono presentare un’offerta soltanto gli operatori economici invitati dalle stazioni appaltanti, con le modalità stabilite dal Codice. - Le “procedure negoziate” ( art 3 comma 40 Codice contratti
pubblici) sono le procedure in cui le stazioni appaltanti consultano gli operatori economici da loro scelti e negoziano con uno o più di essi le condizioni dell’appalto.
- Il “dialogo competitivo” è una procedura nella quale la stazione appaltante, in caso di appalti particolarmente complessi, avvia un dialogo con i candidati ammessi a tale procedura, al fine di elaborare una o più soluzioni atte a soddisfare le sue necessità e sulla base della quale o delle quali i candidati selezionati saranno invitati a presentare le offerte; a tale procedura qualsiasi operatore economico più chiedere di partecipare. Per altro, con formulazione non felicissima si specifica che, per i “contratti”, le procedure esperibili sono solo quelle della procedura aperta o della procedura ristretta. Diversamente il dialogo competitivo è utilizzabile solo in presenza di “condizioni specifiche espressamente previste”, come pure la procedura negoziata. In conclusione, dei quattro strumenti ipotizzati come mezzi di scelta del contraente è lasciato alle stazioni appaltanti la possibilità di libera scelta solo tra procedura aperte o ristretta, le altre due procedure sono consentite solo in presenza di rigorosi presupposti. La procedura aperta rappresenta l’evoluzione del pubblico incanto, previsto come sistema ordinario nella formulazione originaria della legislazione della contabilità dello Stato. Si tratta di un sistema strutturato nelle fasi della pubblicazione del bando, della
70SANINO M., Commento al Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture, in Il Diritto Attuale, UTET Giuridica, 2006
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presentazione delle offerte, della valutazione delle stesse e dell’aggiudicazione.
La procedura ristretta, definita in passato “licitazione privata”, prevede quale iter: la pubblicazione del bando, la presentazione delle richieste di invito, la diramazione degli inviti, la presentazione delle offerte. L’invito, espressione della discrezionalità della stazione appaltante, tende in qualche modo a limitare la par condicio dei partecipanti. Secondo la legge di Contabilità dello Stato, era un sistema di scelta eccezionale, privo di pubblicità e ampiamente discrezionale71. L’evoluzione della disciplina ha portato
ad utilizzare la licitazione come alternativa all’asta pubblica, grazie alla pubblicazione dell’avviso di gara e alla ridotta discrezionalità nella fase dell’invito. Oggi nel Codice la procedura ristretta costituisce il sistema ordinario di scelta del contraente “a utilizzo preferenziale quando il contratto non ha per oggetto la sola esecuzione o quando il criterio è quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa” (art. 55, comma 2).
La procedura negoziata non si identifica pienamente alla trattativa privata, come, invece, si potrebbe ritenere, visto che è stata considerata una forma di contrattazione che, essendo caratterizzata