INDICE
Introduzione ... 3
Capitolo Primo: Il partenariato pubblico privato ... 7
1.1 Definizione e natura del partenariato ... 8
1.2 Inquadramento normativo ... 11
1.3 Caratteristiche generali ... 18
1.4 Tipologie di PPP ... 20
1.5 Progetti finanziabili PPP ... 27
Capitolo Secondo: Il project Financing ... 34
2.1 Definizione e caratteristiche di project financing ... 35
2.2 Panoramica normativa ... 41
2.3 Soggetti coinvolti in un’operazione di projcet financing ... 45
2.4 Fasi di un’operazione di project financing ... 54
2.5 Fonti di finanziamento ... 59
2.6 Valutazione del progetto ... 63
2.7 Identificazione e gestione dei rischi ... 77
2.8 Profili economico-giuridici ... 83
2.9 Procedimenti ... 88
2.10 Settori di applicazione ... 100
Capitolo Terzo: Il dialogo competitivo ... 106
3.1 Origine e ratio dell’istituto ... 107
3.2 Procedure di individuazione dei contraenti ... 113
3.3 Criteri di aggiudicazione ... 121
3.5 Dialogo competitivo nell’alveo del PPP ... 137
3.6 Dialogo competitivo nell’ordinamento italiano ... 143
3.7 I presupposti del dialogo ... 150
3.8 La procedura ... 153
3.9 Settore di applicazione ... 160
Capitolo Quarto: Confronti e evoluzione ... 164
4.1 Compatibilità tra project financing e dialogo competitivo .. 165
4.2 Project financing e dialogo competitivo: differenze ... 167
4.3 Studi recenti sul PPP ... 173
4.4 Partenariato Pubblico Privato nella normativa del 2016 ... 178
Conclusioni ... 182
Bibliografia e Sitografia ... 189
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INTRODUZIONE
La pubblica Amministrazione ha conosciuto e continua a conoscere una trasformazione impensabile sulla spinta di tre esigenze convergenti: legislativa, economica e organizzativa.
L’integrazione europea ed i principi da essa espressi, hanno obbligato il legislatore italiano ad adeguare la propria normativa ai principi emergenti a livello comunitario.
L’inadeguatezza del settore pubblico nel programmare, progettare e gestire le risorse disponibili ha richiesto una profonda e radicale trasformazione dell’essere “pubblico”, imbrigliato per anni nei rigidi schemi legislativi e regolamentari, con l’acquisizione di elementi organizzativi tipici delle aziende private.
Diventa così possibile stabilire un preciso rapporto tra sviluppo economico e collaborazione pubblico privato.
Il “nuovo” diritto amministrativo si esprime attraverso questo nuovo modo di concepire il rapporto tra settore pubblico e privato, con lo scambio di esperienze positive, per realizzare, nel miglior modo possibile, i rispettivi interessi all’interno di caratteristiche forme contenutistiche e procedurali di partenariato.
Il partenariato pubblico privato, dunque, si pone al centro di questa trasformazione, in cui le rispettive esperienze si completano e si diluiscono, per creare forme di cooperazione tra pubblico e privato che determinano un posizionamento precario e relativo dei due settori, nell’intento di condizionarsi reciprocamente.
I soggetti privati espletano sempre più compiti pubblici, l’amministrazione pubblica si cimenta nella sfera economica e si appropria nell’agire pubblico di moduli di azione tipici del settore privato.
Queste forme di collaborazione che mirano a garantire il finanziamento, la costruzione, il rinnovamento, la gestione o la manutenzione di un’infrastruttura, sono a vario titolo correlate all’erogazione di un servizio di pubblica utilità.
La ricerca di soluzioni alternative al finanziamento interamente pubblico diventa una scelta obbligata di politica economica, a seguito della sempre più scarsa disponibilità di risorse pubbliche per la realizzazione di infrastrutture, oltre che per i vincoli sui conti pubblici, imposti in sede comunitaria.
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La progressiva affermazione del partenariato pubblico privato ha portato, sotto il profilo giuridico normativo, il legislatore a modificare la normativa sugli appalti e le concessioni e a fornire la necessaria struttura giuridica agli istituti emergenti, nel tentativo di incentivare il ricorso a forme di collaborazione tra settore pubblico e settore privato, evidenziandone consonanze e criticità.
La programmazione pluriennale, l’addizionalità e la valutazione, hanno portato all’individuazione di alcuni strumenti di cooperazione, particolarmente utili per attrarre risorse private, nella realizzazione e gestione di infrastrutture e nell’erogazione di servizi di interesse generale.
La dimensione economica degli appalti pubblici è strettamente legata al mercato. Le ragioni di tale legame sono diverse.
Anzitutto, perché rappresenta un fattore fondamentale per la competitività di un Paese, in quanto la domanda da parte delle pubbliche amministrazioni di beni, servizi e lavori necessari per il soddisfacimento diretto o indiretto dei bisogni della collettività ha un impatto rilevante sull’economia in considerazione dell’enorme quantità di risorse che è in grado di veicolare alle imprese.
Ancora, una buona strutturazione e gestione delle procedure di gara e dei contratti a valle consente alle amministrazioni di acquisire beni e servizi di qualità e a prezzi inferiori, e di dotarsi entro tempi ragionevoli di opere e di infrastrutture pubbliche necessarie per accrescere il benessere della collettività e per attrarre investimenti. Infine, per l’interesse di quegli operatori economici impegnati ad affermare il valore della concorrenza, che rappresenta il patrimonio comune tra settore pubblico e privato, in grado di orientare l’azione e le politiche degli appalti.
La pubblica amministrazione, in quanto acquirente di una vasta gamma di beni, servizi e opere in quantitativi rilevanti, è in grado di condizionare il mercato, così come l’andamento delle procedure competitive per la scelta del contraente privato e il monitoraggio nella fase esecutiva dei contratti costituiscono un test importante per valutare le capacità di programmazione delle pubbliche amministrazioni.
Lo Stato e il Mercato, il pubblico ed il privato non sono più mondi separati e contrapposti, ma si presentano come entità interconnesse. La condizione essenziale, che si pone a monte della dinamica virtuosa delle relazioni tra l’amministrazione e il mercato, è la
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creazione di una legislazione in grado di fornire regole certe, chiare ed adeguate ai cambiamenti in atto.
Il settore del procurement rappresenta la sede ideale per sperimentare nuove forme di collaborazione tra pubblico e privato. Il mercato degli appalti pubblici costituisce un indicatore della qualità delle amministrazioni.
E’ necessario trovare il giusto punto di equilibrio tra l’urgenza di garantire maggiore flessibilità alla stazione appaltante nel rivolgersi al mercato e il doveroso compito di conformare l’esercizio di tale libertà ai diritti comunitari acquisiti, i principi della parità di trattamento, trasparenza, reciprocità, proporzionalità e soprattutto di concorrenza, per il pieno soddisfacimento delle proprie esigenze, avvalendosi delle opportunità di dialogo.
L’obiettivo è quello di far emergere e discutere le nuove forma di partenariato che consentono alla pubblica amministrazione di uscire dai rigidi schemi dei tradizionali contratti pubblici e dalle relative procedure, per addivenire a nuove forme di cooperazione tra pubblico e privato che facciano da stimolo allo sviluppo, alla coesione sociale e alla competitività.
In particolare:
si procederà alla ricostruzione del mercato dei contratti complessi o del partenariato, in cui agiscono la pubblica amministrazione, i privati ed i finanziatori, definendo analiticamente nel project financing: il ruolo dei soggetti partecipanti, le fasi, le fonti di finanziamento, i rischi, i collegamenti negoziali, il quadro normativo, i procedimenti e i settori di applicazione;
per pervenire ad un modello di discrezionalità amministrativa che consenta alla pubblica amministrazione di muoversi nel mercato in modo flessibile, nel rispetto dell’efficacia, efficienza ed economicità, non solo scegliendo i criteri di valutazione delle offerte ma anche agendo con nuove procedure di affidamento, adeguate alle nuove esigenze della spesa pubblica, per individuare il migliore percorso di negoziazione ed affidamento dei contratti complessi, in particolare ne verrà proposta l’applicazione al dialogo competitivo, come disciplinato dall’ordinamento
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nazionale e comunitario, con riguardo ai presupposti e alla procedura.
si procederà ad un confronto tra il project financing ed il dialogo competitivo per evidenziare analogie e differenze;
verrà affrontata l’evoluzione del fenomeno in relazione alle riforme recenti e ancora in corso di svolgimento.
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CAPITOLO PRIMO: IL PARTENARIATO PUBBLICO PRIVATO
1.1 DEFINIZIONE E NATURA DEL PARTENARIATO 1.2 INQUADRAMENTO NORMATIVO
1.3 CARATTERISTICHE GENERALI 1.4 TIPOLOGIE DI PPP
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1.1 DEFINIZIONE E NATURA DEL PARTENARIATO Il termine “partenariato” deriva dall’inglese “partner” ovvero persona o gruppo con il quale ci si associa per la realizzazione di un progetto. Il Partenariato Pubblico Privato è visto come un istituto utilizzato per la risoluzione di numerose e diverse problematiche volte alla realizzazione di infrastrutture e/o opere pubbliche, attraverso la cooperazione della pubblica amministrazione e delle imprese private. Parte della dottrina vede nell’unione del pubblico e del privato quel “gioco a somma positiva” che consente alla Pubblica Amministrazione da un lato, di realizzare le infrastrutture per le comunità, conformando un risultato: l’interesse pubblico; dall’altro, al privato, di produrre e lucrare un risulto utile: il profitto. L’aspetto più complesso è il rapporto di equilibrio tra i diversi soggetti che partecipano ad ogni operazione di partenariato. Ogni operazione esprime proprie specificità, in termini tecnici, economici, finanziari e burocratici. Sono queste specificità che vanno considerate al fine di valutare l’interesse pubblico per la pubblica amministrazione ed il profitto per il soggetto privato. Per quanto, di norma, il ricorso al partenariato faccia emergere numerosi vantaggi per l’amministrazione e per il privato, rimane comunque un’operazione complessa che richiede numerose valutazioni, le quali diventano essenziali nel momento in cui si considera che, se da un lato il privato deve fare i conti con il profitto dell’operazione, dall’altro, invece, l’amministrazione, nel ricorso al partenariato non trova solo dei benefici, ma anche criticità che vanno valutate in un’ottica di lungo periodo. La stessa amministrazione, per la buona riuscita dell’operazione, deve stabilire quando e con che modalità ricorrere ai soggetti privati. Infatti, nell’ambito del partenariato sono comprese una pluralità di schemi cooperativi tra l’amministrazione e l’impresa privata, nella realizzazione di opere o fornitura di servizi pubblici, che vanno dalla tradizionale concessione a strumenti innovativi acquisiti nell’ordinamento italiano a recepimento delle direttive europee. Le amministrazioni pongono in essere modelli non più basati sulla mera esecuzione di una singola prestazione da parte del privato, ma sulla compartecipazione di quest’ultimo alla realizzazione dell’intervento anche attraverso la condivisione
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di rischi e di responsabilità. Tutto questo emerge chiaramente dalla stessa definizione di partenariato pubblico privato, quali: “forme di cooperazione a lungo termine tra il settore pubblico e quello privato per l’espletamento di compiti pubblici, nel cui contesto le risorse necessarie sono poste in gestione congiunta ed i rischi legati ai progetti sono suddivisi in modo proporzionato, sulla base delle competenze di gestione del rischio dei partner del progetto”1. Pertanto in un progetto di
partenariato, l’amministrazione affida ad un operatore privato, sulla base di uno specifico contratto, l’attuazione di un progetto per la realizzazione di opere pubbliche e per la gestione del relativo servizio. Il crescente sviluppo delle iniziative di partenariato nel settore delle infrastrutture e della gestione dei servizi pubblici locali, ha indotto la Commissione europea ad elaborare un'apposita normativa per la cooperazione tra il settore pubblico e il settore privato. E’ stato cosi adottato il 30 aprile 2004, il Libro verde sui partenariati pubblico privati. Tale documento definisce, in generale, i partenariati come “forme di cooperazione tra le autorità pubbliche e il mondo delle imprese che mirano a garantire il finanziamento, la costruzione, il rinnovamento, la gestione o la manutenzione di un'infrastruttura o la fornitura di un servizio”.
Le amministrazioni, sempre più spesso, attuano rilevanti interventi pubblici con l’apporto di soggetti privati che ne curano la progettazione, l’ esecuzione ed il relativo finanziamento, avendo come contropartita la gestione, diretta o indiretta, del servizio o dell’opera realizzata. Nel nostro ordinamento l'art. 3 comma15-ter del D.lgs. n. 152/2008, ha in introdotto la definizione del contratto di partenariato quali contratti “aventi ad oggetto una o più prestazioni quali la progettazione, la costruzione, la gestione o la manutenzione di un’opera pubblica o di pubblica utilità, oppure la fornitura di un servizio, compreso in ogni caso il finanziamento totale o parziale a carico dei privati, anche in forme diverse, di tali
1La definizione corrisponde sostanzialmente a quella fatta propria dal Parlamento europeo nella risoluzione del 16.10.2006
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prestazioni, con allocazione dei rischi ai sensi delle prescrizioni e degli indirizzi comunitari vigenti”2.
Per quando non sia stata elaborata una disciplina generale del partenariato pubblico privato, comunque nel nostro ordinamento ritroviamo regolamentati una pluralità di istituti che, a vario titolo, sono inclusi in tale tipologia contrattuale. Lo sviluppo dei partenariati è uno dei più chiari esiti della progressiva vanificazione della netta dicotomia tra il diritto pubblico e diritto privato. Il partenariato esercita in Europa una forte attrazione, politica, giuridica, ed economica, e viene indicato dalle Nazioni Unite come “una condizione essenziale per raggiungere gli obiettivi di un equo sviluppo economico e sociale”, una volta dimostrato che, dopo due decenni di privatizzazioni e di sviluppo dell’economia di mercato, il settore privato da solo non può soddisfare pienamente i bisogni sociali. La grande crisi economica, che nel 2008 ha colpito tutti gli Stati, sta contribuendo alla scoperta del PPP, come uno degli antidoti per superare i fallimenti del mercato e, infatti, si ritiene che favorisca la realizzazione di infrastrutture e di opere di particolare utilità sociale, con interventi anche nel settore dei servizi pubblici locali.
Premesso tutto questo si può quindi capire come dal “ fenomeno partenariato ” si è passati al “contratto di partenariato”. Si tratta di un contratto che non si caratterizza tanto per il trasferimento del rischio relativo alla gestione dell’opera o del servizio quanto, piuttosto, per essere un contratto “globale”, dove il privato è responsabile della progettazione, del finanziamento, della realizzazione e della gestione dell’intervento3.
2 modifiche ed integrazioni al decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, recante
il codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture, a norma dell'articolo 25, comma 3, della legge 18 aprile 2005, n. 62
3CHITI M.P. Partenariato Pubblico Privato, in Enc. Giur., Sole 24 ore, Milano, 2007.
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1.2 INQUADRAMENTO NORMATIVO
Una delle novità di maggiore rilievo, nel panorama normativo che ha interessato la Pubblica Amministrazione, è stata la disciplina del procedimento amministrativo. Questo è stato definito come “forma della funzione”, espressione che sta a significare che esso rappresenta il tramite, attraverso una serie coordinata di attività e di atti endoprocedimentali ,che costituisce appunto la funzione, tra due situazioni statiche: il potere della PA e il provvedimento, effetto finale dell’atto4.
Molteplici ordinamenti stranieri hanno provveduto da tempo a disciplinare il procedimento amministrativo. L’Italia lo ha fatto solo nel 1990 con Legge 7 agosto n. 2415.
La legge si applica ai procedimenti amministrativi che si svolgono nell’ambito delle amministrazioni statali, degli enti pubblici nazionali, delle regioni e degli enti locali.
L’art. 1 prevede i principi generali dell’attività amministrativa. Al comma 1, infatti, afferma che “l’attività amministrativa persegue i fini determinati dalla legge ed è retta da criteri di economicità, di efficacia, di pubblicità e di trasparenza secondo le modalità previste dalla presente legge e dalle altre disposizioni che disciplinano singoli procedimenti, nonché dai principi dell’ordinamento comunitario” e al comma 1-bis che “la pubblica amministrazione, nell’adozione di atti di natura non autoritativa, agisce secondo le norme di diritto privato salvo che la legge disponga diversamente”.
Da queste prime due disposizioni emerge innanzitutto che l’attività amministrativa si caratterizza per il profilo funzionale, per essere cioè diretta alla cura dell’interesse pubblico. La legge sul procedimento si applica anche alla c.d. attività contrattuale della pubblica amministrazione pur essendo l’atto finale un negozio di diritto comune. Questo perché il formarsi della volontà della pubblica amministrazione è sempre un’attività orientata all’interesse pubblico e come tale procedimentalizzata.
4 S. USAI, il responsabile del procedimento amministrativo, Maggioli Editore,
2012
5 “Nuove norme in materia di procedimento amministrativo e di diritto di
accesso ai documenti amministrativi”, come modificata dalla legge 15 febbraio 2005, n. 15, e successive modifiche ed integrazioni.
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Nel caso in cui siano coinvolti soggetti privati nell’esercizio dell’attività amministrativa il comma. 1-ter dell’art 1 prevede che gli stessi “ assicurano il rispetto dei criteri e dei princìpi di cui al comma 1, con un livello di garanzia non inferiore a quello cui sono tenute le pubbliche amministrazioni in forza delle disposizioni di cui alla presente legge”.
Le fonti delle obbligazioni di cui all’art. 1173 del c.c. sono fonti anche per la pubblica amministrazione e in questa sede, importante diventa l’attività contrattuale della pubblica amministrazione, che è disciplinata in primo luogo dal diritto comune, ma è altresì sottoposta a regole di diritto amministrativo.
Infatti, l’interesse pubblico, rileva sul piano del procedimento, che segna la formazione della volontà dell’amministrazione nella c.d. “evidenza pubblica”, cioè nel procedimento con il quale la PA, svolge la sua attività negoziale, nell'individuazione di un contraente, per il reperimento sul libero mercato di forniture, servizi e opere, come ad esempio nell’appalto.
Si registra una stretta relazione tra la legge in commento e la normativa degli appalti, anche perché la disciplina dell’evidenza pubblica è sempre più caratterizzata dalla rilevanza dei principi di concorrenza e di competizione, tradizionalmente recessivi nel diritto italiano, a fronte dell’interesse pubblico.
Le stesse forme di cooperazione tra settore pubblico e settore privato rientrano nell’evidenza pubblica. La normativa si limita tendenzialmente a disciplinare l’aspetto più propriamente procedimentale, lasciando al diritto comune la regolamentazione della catena contrattuale.
Il Partenariato Pubblico Privato indica una vasta gamma di modelli di cooperazione tra settore pubblico e privato, ai quali l’Amministrazione ricorre in tutti i casi in cui intenda affidare ad un operatore privato l’attuazione di un progetto per la realizzazione di opere pubbliche e per la gestione dei relativi servizi.
Il nostro legislatore, all’obbligo imposto dall’UE agli Stati membri di dare attuazione alle disposizioni comunitarie entro il 31 gennaio 2006, ha risposto inizialmente con la legge 18 aprile 2005, n. 62 (“Disposizioni per l’adempimento di obblighi derivanti dall’appartenenza dell’Italia alle Comunità` europee. Legge comunitaria 2004”), con cui ha delegato il governo ad adottare uno
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o più decreti legislativi volti a definire il quadro normativo di recepimento delle direttive europee.
A questo scopo e stata istituita presso la Presidenza del Consiglio una Commissione di esperti del settore per la concreta elaborazione del testo di attuazione.
Nella delega è stata affermata la necessità di procedere ad un “adeguamento della normativa in materia di appalti pubblici ai principi contenuti nella decisione della Corte di giustizia del 7 ottobre 2004, C-247/02”, che impone ai legislatori nazionali di rimettere alle amministrazioni aggiudicatrici la scelta, caso per caso, del criterio di aggiudicazione applicabile, con il margine di discrezionalità di volta in volta necessario al perseguimento dei propri obiettivi. Con la stessa delega, l’Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici, è stata investita del delicato compito di controllo e garanzia nel settore dei servizi e delle forniture, da esercitare in piena indipendenza funzionale e autonomia organizzativa, per quanto le funzioni riconosciute alla stessa risultano compresse rispetto alle altre autority, presenti nel panorama normativo.
La necessità di provvedere all’attuazione interna della disciplina comunitaria ha rappresentato l’occasione per un riassetto organico della normativa in materia di appalti pubblici, realizzato attraverso un’opera di armonizzazione con i principi elaborati dalla giurisprudenza comunitaria. Il d.lgs. 163/2006 - Codice dei Contratti pubblici di lavori, servizi e forniture; conosciuto anche come Codice Appalti - nel recepire le direttive comunitarie 2004/17/CE e 2004/18/CE, definisce le principali figure di partenariato contrattuale, sancendo i principi cardine che devono regolare l’affidamento dei contratti.
L’art. 1 comma 1 , afferma che “Il presente codice disciplina i contratti delle stazioni appaltanti, degli enti aggiudicatori e dei soggetti aggiudicatori, aventi per oggetto l’acquisizione di servizi, prodotti, lavori e opere”.
Al comma 2, chiarisce che “la scelta del socio privato avviene con procedura di evidenza pubblica”.
L’art. 2, nell’enunciare i “Principi generali” che ispirano l’opera di recepimento delle due direttive, evidenzia in maniera significativa l’influenza esercitata sull’elaborazione del Codice dai principi enunciati nel Trattato UE e nelle pronunce della Corte di giustizia. Il primo comma afferma, infatti, che “l’affidamento e l’esecuzione
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di opere e lavori pubblici, servizi e forniture deve garantire la qualità delle prestazioni e svolgersi nel rispetto dei principi di economicità, efficacia, tempestività e correttezza, nonché dei principi di libera concorrenza, di parità di trattamento, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità e di pubblicità, secondo le modalità descritte nel Codice”. Il secondo comma afferma, che “il principio di economicità è subordinato ai criteri previsti dal bando, ispirati a esigenze sociali, nonché alla tutela della salute e dell’ambiente e alla promozione dello sviluppo sostenibile”. Nel terzo comma, emerge quanto detto relativamente all’attività contrattuale dell’amministrazione, pervasa dal profilo procedimentale dell’agire pubblico: “per quanto non espressamente previsto nel presente codice, le procedure di affidamento e le altre attività amministrative in materia di contratti pubblici si espletano nel rispetto delle disposizioni sul procedimento amministrativo di cui alla legge 7 agosto 1990, n. 241, e successive modificazioni e integrazioni”. L’art. 3, da parte sua, riporta il contenuto dei concetti giuridici utilizzati nel Codice, mutuando la terminologia in parte dalle direttive comunitarie e in parte dalle “definizioni” offerte dalla normativa interna.
Il d.lgs. 113/2007 6 ha introdotto delle modifiche alla disciplina
relativa alla realizzazione di opere complesse con strumenti di cooperazione, al fine di favorire un più ampio ed efficace ricorso alla finanza di progetto e al partenariato pubblico privato. In particolare, l’art. 161, comma 1 bis dello stesso d.lgs. prevede ora che “i soggetti aggiudicatori redigano studi di fattibilità delle infrastrutture da realizzare prima dell’inserimento nel programma delle infrastrutture e degli insediamenti produttivi strategici di preminente interesse nazionale”.
Inoltre, il tema degli strumenti di collaborazione pubblico-privato ha acquistato ulteriore rilevanza in quanto, con il terzo decreto correttivo al Codice dei contratti pubblici, d.lgs. n. 152/2008 7, è
6 Disposizioni correttive ed integrative del decreto legislativo 12 aprile 2006, n.
163, recante il codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE, a norma dell'articolo 25, comma 3, della legge 18 aprile 2005, n. 62 (Legge comunitaria 2004)
7 Ulteriori disposizioni correttive e integrative del decreto legislativo 12 aprile
2006, n. 163, recante il Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture, a norma dell'articolo 25, comma 3, della legge 18 aprile 2005, n. 62
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entrata ufficialmente, nel nostro ordinamento, all’art. 3 comma 15-ter (vedi infra. 1.1), la categoria dei contratti di partenariato.
Infine è da sottolineare il DPR 5 Ottobre 2010 n.20 – Regolamento di esecuzione ed attuazione del decreto legislativo 12 aprile 2006, n.163, Codice appalti, in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE - che è entrato in vigore il 9 giugno 2011. Le novità recate dal regolamento attengono a molti importanti argomenti, tra cui, quelle che a noi interessano maggiormente sono rappresentate dall’introduzione della finanza di progetto anche per i servizi e per le forniture. Si tratta, come noto, di procedimenti ed istituti volti a consentire la realizzazione e la gestione di assets pubblici o di pubblica utilità con il coinvolgimento del settore privato ed attraverso schemi di partenariato pubblico-privato che, nel nostro ordinamento, sono frequentemente riconducibili a contratti di concessione di lavori e servizi.
Di conseguenza, anche in questo settore, al tradizionale modello di concessione di servizi, affidato sulla base di una proposta elaborata da parte dell’amministrazione, viene accostata l’ipotesi di concessione promossa da un soggetto privato. Rispetto alla disciplina dei lavori, sono state adattate alla specificità dei servizi, il contenuto della proposta che viene presentata dal promotore e l’individuazione delle attività cui è tenuta l’amministrazione in sede di valutazione della proposta medesima.
Al riguardo, si devono, però, esprimere alcune perplessità, circa la scelta di prevedere lo svolgimento di una procedura informale per la selezione del concessionario, in luogo della gara disciplinata dall’art. 153 nel caso di realizzazione di opere pubbliche, in quanto meno garantista di una effettiva dinamica concorrenziale e apertura del mercato.
Il regolamento di attuazione del codice, avrebbe dovuto rispondere ad esigenze di semplificazione e qualità della regolazione attraverso un testo snello e sintetico. Ma così non è stato, principalmente per tre motivi: la presenza di norme meramente ripetitive di quelle primarie contenute nel codice; la scelta del legislatore di incorporare nel testo la disciplina di interi regolamenti di natura e rilevanza differenti; l’impostazione seguita nella disciplina dei lavori e in quella dei servizi e forniture (il regolamento, a differenza del codice, che ha previsto una parte di disposizioni generali comuni ai lavori, ai servizi ed alle forniture, separa il settore dei lavori pubblici
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da quello delle forniture e servizi, e questo determina sovrapposizioni ma anche incoerenze che rendono il testo di non facile lettura).
Altre importanti novità in materia di project financing sono state introdotte dal Governo Monti. Con il DL 201/2011 cosiddetto “Salva Italia”, il legislatore ha introdotto importanti novità in tema di PPP. Le novità che sono state inserite sono le seguenti:
1. La modifica dell’art. 143 del codice dei contratti sulla cessione di immobili al concessionario privato come forma alternativa di contributo pubblico. La norma amplia la possibilità di utilizzo della cessione al privato, in proprietà o in diritto di concessione, di beni immobili di proprietà della Pubblica Amministrazione o espropriati allo scopo. A differenza di quanto previsto precedentemente, non è più necessario che i beni pubblici siano “strumentali o connessi” alle opere da realizzare, ma è sufficiente che la cessione sia necessaria all’equilibrio economico finanziario. Le modalità di utilizzo e valorizzazione dei beni ceduti dovranno essere definite prima della pubblicazione del bando di gara.
2. Per le nuove concessioni viene introdotta la possibilità di estendere l’ambito gestionale del concessionario anche a opere già realizzate, purché siano direttamente connesse con le opere oggetto della concessione. Il legislatore modificando così l’articolo 3 comma 11 e l’articolo 143 commi 1 e 4, ha consentito al concessionario di anticipare il flusso di cassa derivante della gestione, limitando la necessità di ricorso al mercato finanziario per la realizzazione dell’infrastruttura.
3. Per le opere di importo superiore al miliardo di euro la durata della concessione può essere stabilita fino a 50 anni.
4. È stato ampliato l’ambito di applicazione della norma, introdotta con la Legge di stabilità 183/2011, che prevedeva una serie di sconti fiscali, da indicare nel bando di gara, come forma alternativa del contributo pubblico.
5. È stata introdotta, inoltre, la possibilità, per le assicurazioni, di utilizzare, a copertura delle “riserve tecniche”, quote di investimenti nel settore delle infrastrutture stradali, ferroviarie, portuali, aeroportuali, ospedaliere, delle telecomunicazioni e della produzione e trasporto di energia e fonti energetiche.
6. In fase di conversione del Dl è stato modificato l’art. 175 del Codice dei contratti pubblici. La norma precisa, per la prima volta,
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che in fase di offerta, il promotore, deve dare conto dell’integrale copertura finanziaria dell’investimento, anche tramite la disponibilità di uno o più istituti finanziari a concedere il finanziamento previsto nel piano economico finanziario. È stata inoltre data la possibilità per i privati di presentare proposte per progetti non inseriti nella lista predisposta dal Ministero delle Infrastrutture relativa agli interventi da realizzare con capitali privati.
Anche il successivo DL 1/2012 “Cresci Italia” ha introdotto importanti novità nella normativa della finanza di progetto. Rispetto alla normativa precedente, la nuova, amplia i soggetti coinvolti nel finanziamento delle opere pubbliche; viene introdotta la possibilità di emettere obbligazioni e titoli di debito fin dalla fase di costruzione dell’opera alimentando, così, i flussi per la realizzazione di infrastrutture e garantendo la copertura dei rischi di costruzione; ha previsto che i bandi di concessione di costruzione e gestione debbano assicurare adeguati livelli di bancabilità dell’opera, ponendo a carico della PA l’onere di anticipare la verifica un’impresa a cura del soggetto finanziatore, si dovrà scegliere un soggetto congruente alla fase in cui ci si trova; è stato, inoltre, introdotto un nuovo strumento, il contratto di disponibilità, con cui affidare ad un soggetto privato, a proprio rischio e spese, la costruzione e la messa a disposizione del committente pubblico di un’opera privata per l’esercizio di attività di pubblico interesse. Anche il recente DL 83/2012 “Misure urgenti per la crescita del Paese” pubblicato in G.U. il 26 giugno 2012 è intervenuto in materia di finanza di progetto apportando una serie di innovazioni.
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1.3 CARATTERISTICHE GENERALI
Se partiamo dalla definizione data da M.P. Chiti (vedi infra. 1.1), possiamo dedurre che la caratteristica peculiare di questi contratti è il coinvolgimento del soggetto privato in tutte le fasi di esecuzione dell’intervento pubblico. È da escludere che vi rientrino i tradizionali contratti di appalto, siano essi di lavori, servizi o forniture. Questi infatti prevedono il coinvolgimento del privato esclusivamente nella fase di realizzazione o, al più, in quella di progettazione.
Le operazioni di partenariato, infatti, presentano normalmente le seguenti caratteristiche, indicate dalla Commissione europea nel citato Libro verde del 2004:
• la durata della collaborazione, che risulta relativamente lunga ed implica una stretta cooperazione tra la parte pubblica e la parte privata per quel che concerne i vari aspetti del progetto da realizzare;
• il finanziamento del progetto, che risulta garantito dal privato e, tuttavia, può comportare spesso anche una quota di finanziamento pubblico;
• l’importanza del ruolo riconosciuto all’operatore economico, il quale partecipa alle varie fasi del progetto (progettazione, finanziamento, realizzazione, gestione), mentre la parte pubblica si concentra principalmente sulla regolazione del servizio (definizione degli obiettivi da conseguire in termini di interesse pubblico, di qualità dei servizi offerti, di politica dei prezzi, ecc.) garantendone il rispetto;
• la ripartizione dei rischi tra l’autorità pubblica ed il soggetto privato, definita in funzione della capacita delle parti di valutare, controllare e gestire i rischi stessi. Non volendo ciò significare che nel partenariato il privato debba assumersi tutti i rischi.
Gli elementi individuati a livello comunitario svolgono la funzione di “indici di riconoscibilità” del contratto di partenariato e anche se nel nostro ordinamento, esiste, come visto nei paragrafi precedenti, una definizione legislativa dei contratti di partenariato pubblico privato, ciò non esclude che l’uso degli indici di riconoscibilità possa consentire di ricondurre alla categoria del partenariato alcuni istituti di difficile inquadramento.
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Tuttavia, la definizione del partenariato assunta dalla Commissione europea e le sue principali articolazioni non convincono, per i seguenti motivi: solo in alcuni casi si ritrovano i quattro elementi indicati dal Libro Verde; c’è una forzatura nella trattazione congiunta di istituti come l’appalto e la finanza di progetto; non appare appropriato aver incentrato il partenariato su società miste, quando varie altre figure giuridiche (come le fondazioni) possono esservi rapportate; non corrisponde al dato giuridico di riferimento l’idea che nel partenariato i soggetti pubblici definiscono gli obiettivi e ne controllano la realizzazione, mentre il partner privato individua le modalità più efficaci per la loro realizzazione. Infatti, per quanto riguarda la definizione degli obiettivi, è tipico di molte forme di partenariato, che i privati concorrano alla definizione degli obiettivi da conseguire, ovviamente nel novero di quelli di pubblico interesse; cosi come, per converso, è rilevante l’influenza del pubblico nei modi di gestione dei partenariati pubblico privati. Questo dimostra l’ambiguità della posizione della Commissione. Il partenariato non rappresenta una categoria giuridica, comprensiva di istituti che, pur nella loro peculiarità, hanno tratti comuni, ma una nozione descrittiva con cui ci si riferisce ad ogni tipo di situazioni, caratterizzate dalla compresenza di soggetti pubblici e privati. La difficolta di far emergere una caratteristica unitaria è dovuta al fatto, che il partenariato è la sintesi di istituti giuridici tra loro molto diversi. Proprio per queste difficoltà si e parlato di “luci, ombre e vaghezze” dei PPP8.
Nel corso degli ultimi dieci anni, il fenomeno del partenariato si è sviluppato in molti settori della sfera pubblica e l’aumento è riconducibile a diversi fattori. In presenza delle restrizioni di bilancio cui gli Stati membri devono fare fronte, esso risponde alla necessità di assicurare il contributo di finanziamenti privati al settore pubblico e questo si può inquadrare nella più generale evoluzione del ruolo dello Stato nella sfera economica, che passa da un ruolo d'operatore diretto ad un ruolo d'organizzatore, di regolatore e di controllore. Il partenariato risponde, infatti,
8 CHITI M.P., Il partenariato pubblico-privato. Concessioni Finanza di progetto
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all’esigenza delle Amministrazioni di assicurarsi il contributo di finanziamenti privati.
L’intervento di soggetti privati nel finanziamento e nella gestione di progetti pubblici o di pubblico interesse, permette di perseguire ulteriori finalità: l’affinamento delle metodologie di valutazione, che consentono la stima rigorosa dei benefici che l’operatore pubblico può conseguire con soluzioni partenariali, in alternativa ai tradizionali appalti con finanziamento a totale carico del bilancio pubblico; la possibilità di trasferire al privato, in modo trasparente, proporzionato e mirato, parte dei rischi legati alla realizzazione del progetto; il particolare favore espresso a livello comunitario per queste nuove forme contrattuali.
Se da un lato è vero che la cooperazione tra pubblico e privato può offrire vantaggi, consentendo di realizzare un progetto con il miglior rapporto qualità/prezzo, mantenendo al contempo gli obiettivi di pubblico interesse, il ricorso al partenariato non può, tuttavia, essere presentato come una soluzione “miracolosa” per il settore pubblico.
L'esperienza mostra che, per ciascun progetto, occorre valutare se l'opzione del partenariato comporta un plusvalore rispetto ad altre opzioni tradizionali, come l’appalto di tipo classico.
Il partenariato presenta, infatti, anche delle particolari criticità, quali: l’insufficienza nella predisposizione delle opportune e necessarie verifiche preliminari di fattibilità e di convenienza, con riferimento all’ottimizzazione dei costi per la pubblica amministrazione; l’incapacità delle amministrazione di confrontarsi “alla pari” con i soggetti privati, per una corretta individuazione degli obblighi contrattuali e per un attento monitoraggio dell’esecuzione del contratto; la complessità delle procedure, che comporta un allungamento dei tempi per l’avvio della fase esecutiva dell’opera. L’apertura ai privati della programmazione pubblica degli investimenti ha conosciuto una accelerazione a seguito degli orientamenti comunitari in materia di politica regionale. Le amministrazioni, sempre più spesso, attuano rilevanti interventi pubblici con l’apporto dei privati che ne curano la progettazione. In particolare, i regolamenti per la gestione dei fondi strutturali hanno indicato, quale rimedio alle disfunzioni delle politiche pubbliche, sia la localizzazione geografica degli investimenti sia il ricorso, in
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attuazione del principio di sussidiarietà, alla partecipazione finanziaria di soggetti privati9.
Da questa disamina possiamo trarre che il Partenariato non acquista una precisa valenza giuridica, ma solo descrittiva e non rappresenta una categoria omogenea, ma una pluralità di istituti diversamente disciplinati, tanto che è preferibile parlare di Partenariati. La commissione europea ha volutamente omesso di regolare specificamente il partenariato, sottolineando soltanto la necessita di rispettare i principi di trasparenza, parità di trattamento e proporzionalità, nella convinzione che ogni normativa sul partenariato non farebbe che limitare il positivo ricorso a contratti atipici o l’uso di contratti tipici in funzione di obiettivi di partenariato.
Tutti questi fattori insieme fisiologici e patologici giustificano il favore con il quale le istituzioni valutano tali operazioni.
9 R.GALLIA, L’attività edilizia – normativa e pratica, Ed. Legislazione tecnica,
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1.4 TIPOLOGIE DI PPP
L’utilizzazione di forme di collaborazione tra privato e pubblico è espressione del principio di sussidiarietà, che può essere considerato il fondamento giuridico del partenariato. In tale prospettiva, l’istituto in esame, rappresenta una delle manifestazioni più evidenti del principio della sussidiarietà orizzontale, quale “riconoscimento da parte dei pubblici poteri del ruolo sussidiario della società civile nell’esplicazione di attività di interesse generale e, quindi, anche nell’esercizio di funzioni e servizi pubblici e sociali”10. Inteso
positivamente, tale principio, non impone alcun arretramento dello Stato, “ma suggerisce una diversa modalità di intervento pubblico che promuova e sostenga l’autonoma capacità di azione dei singoli e delle formazioni sociali”11. Infatti, a un’apparente indietreggiamento
dell’intervento pubblico, corrisponde un’espansione degli spazi riservati ai soggetti privati. È in questo modo che viene in rilievo la sussidiarietà c.d. orizzontale, prevista dall’art. 18 della nostra Costituzione, con riferimento al rapporto Stato-cittadini. Nel principio richiamato rientrano una serie di fenomeni che hanno trasformato l’Amministrazione, tra cui l’esternalizzazione di funzioni pubbliche, le quali, pur rimanendo nella sua titolarità, comportano la partecipazione del privato nell’esercizio delle stesse, in un’ottica di promozione della collaborazione e la responsabilità del privato, propria del partenariato. Questo ha comportato il superamento del modello d’azione tradizionale basato su provvedimenti autoritativi, sostituito da operazioni di tipo consensuale. L’amministrazione, infatti, è tenuta a negoziare con l’imprenditore privato le modalità di realizzazione dell’operazione, proponendogli un’adeguata contropartita per rendere appetibile la prospettiva di una collaborazione, visto che quest’ultimo, anche quando coopera con il soggetto pubblico, mantiene come scopo principale il perseguimento del proprio interesse privato.
Il fenomeno del PPP risulta, quindi, connesso con quello della c.d. “privatizzazione del diritto amministrativo”, cioè della diffusione, all’interno della amministrazione di una dimensione privatistica, tanto per quel che concerne gli strumenti utilizzati, che quello dei principi, in un’ottica sia economica, sia giuridica. Questa
10PICOZZA E., Introduzione al diritto amministrativo, Cedam, 2006
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privatizzazione ha riguardato la maggior parte degli elementi della pubblica amministrazione, sia quelli statici, come l’organizzazione, il personale e la finanza, sia quello dinamico, cioè il procedimento. “È del tutto evidente, in realtà, come si sia dinnanzi ad una fenomenologia dell’evoluzione del concetto di Stato”12.
Passando all’analisi delle diverse tipologie negoziali utilizzate, la Commissione europea, nel Libro Verde, fa la distinzione tra il partenariato istituzionale ed il partenariato contrattuale.
Il primo implica una cooperazione tra il settore pubblico e quello privato in seno ad un’entità distinta; ossia presuppone l’esistenza di una struttura societaria che, detenuta congiuntamente dal soggetto pubblico e da quello privato, abbia la missione di assicurare la fornitura di un’opera o di un servizio a favore della collettività. La pubblica amministrazione risulta orientata all’utilizzo di tale formula prevalentemente per la gestione di servizi pubblici a livello locale. Il partenariato contrattuale si fonda, invece, su legami esclusivamente convenzionali tra le amministrazioni ed i privati per l’affidamento dell’opera pubblica. In questo contesto, uno dei modelli maggiormente conosciuto e quello concessorio, che si caratterizza per l’esistenza di un legame diretto tra il soggetto privato e l’utente finale, fornendo un servizio al pubblico in sostituzione e sotto il controllo della parte pubblica. Tale modello si caratterizza anche per le modalità di retribuzione del privato, che trae il proprio compenso dagli utenti del servizio.
Il diritto italiano prevede forme, sia di partenariato istituzionalizzato, che di partenariato contrattuale. Nell’ambito delle prime, rientrano: società miste a prevalente capitale pubblico, società miste a prevalente capitale privato, società miste costituite ai sensi del codice civile, società di trasformazione urbana. Le principali forme di partenariato contrattuale sono, invece, quelle di: concessione di costruzione e gestione o concessione di servizi, sponsorizzazione; locazione finanziaria (cd “leasing in costruendo”), finanza di progetto (project financing). Questa distinzione ha un valore meramente descrittivo e non ha alcuna valenza pratica. In entrambe le ipotesi, infatti, quello che rileva è la
12 FRANCHINI C., I contratti della p.a. tra diritto pubblico e diritto privato, in
C. Franchini (a cura di), I contratti con la pubblica amministrazione, “Trattato dei contratti” diretto da P. Rescigno ed E. Gabrielli, UTET, Torino, 2007.
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manifestazione della volontà contrattuale della pubblica amministrazione, attraverso la stipulazione di contratti di scambio o di contratti associativi. Certamente risulta difficile farvi rientrare i tradizionali contratti di appalti, privi di quelle caratteristiche precedentemente delineate, in cui più labile è l’aspetto collaborativo pubblico-privato ed il coinvolgimento del soggetto privato non avviene in tutte le fasi di esecuzione ma limitandosi alla fase di realizzazione o al più di progettazione.
Se le posizioni della Commissione, per quanto riguarda la definizione del PPP e le sue quattro caratteristiche (presentate in modo così ampio da risultare effettivamente costanti) sono risultate accettabili, diverse sono state le valutazioni sulla categoria del “partenariato istituzionalizzato” e sulla ricomprensione degli appalti nel PPP contrattuale.
Per quanto riguarda il partenariato istituzionalizzato, il Libro Verde indicava che tale è il caso della decisione di un soggetto pubblico e di un soggetto privato di costituire insieme un nuovo soggetto incaricato di perseguire un obbiettivo condiviso. Per quanto concerne le società miste, va osservato, che indubbiamente la parte pubblica e quella privata, decidono di istituire un nuovo soggetto giuridico con l’intento di collaborare insieme per il raggiungimento di scopi comuni. In tale prospettiva, nulla è più vicino all’idea generica di Partenariato di un soggetto “comune” alle due parti che lo istituiscono e vi partecipano; inoltre, il privato contribuisce con il proprio apporto finanziario, il lavoro e le prestazioni necessarie. Tuttavia, in questo modulo di PPP manca un elemento essenziale del Partenariato, quale il rischio diretto per la parte privata; non perché la partecipazione societaria sia priva di rischi, ovviamente, ma in quanto il rischio di impresa è propriamente della società e ripartito tra i soci in proporzione al peso delle relative partecipazioni. La circostanza che il privato sia stato scelto all’esito di una procedura ad evidenza pubblica non riequilibra la situazione. Se non è semplice riportare le società miste con qualche precisione alla nozione di PPP, ancora più difficile è per varie altre figure giuridiche soggettive pubblico-private; vista la varietà oggi assunta da queste figure (un esempio sono le fondazioni pubbliche).
Nell’insieme, il “PPP istituzionalizzato” non pare rappresentare una categoria omogenea, sia per la diversità delle figure soggettive che possono considerarsene parte, sia per il loro regime giuridico
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altrettanto differenziato. Ma soprattutto non vi si rinvengono elementi essenziali della nozione generale di Partenariato, come traslazione del rischio. Per superare queste obbiezioni a ben poco è valsa la Comunicazione interpretativa della Commissione sui PPP istituzionalizzati del 5.2.2008 13.
Assai discussa è stata anche l’assimilazione tra i contratti di appalto e le concessioni nell’ambito del “PPP contrattuale”.
I contratti di appalto sono estranei alla nozione di PPP. Infatti, a base di questi contratti non esiste alcuna comune volontà collaborativa di realizzare una comune iniziativa. Il contratto cristallizza gli opposti interessi delle due parti, che rimangono sostanzialmente diversi, anche nel corso dell’esecuzione e fino alla definitiva estinzione del rapporto. Il privato non finanzia l’oggetto del contratto e il rischio per lui, come in tutti i contratti del genere, è solo il c.d. “rischio operativo”; mancano, in genere, altri rischi, come il rischio di disponibilità. La programmazione, l’attivazione delle relative procedure e la loro gestione è esclusiva competenza delle pubbliche amministrazioni.
Non risulta, quindi, per niente convincente l’assimilazione che il Libro Verde ha voluto, tra appalti e concessioni nel quadro della categoria del PPP contrattuale.
Un'altra distinzione riguarda la natura tipica o atipica del contratto che può essere stipulato nelle forme di Partenariato. Un contratto atipico risulta particolarmente adatto ai partenariati, in quanto consente alle parti di regolare flessibilmente i rischi e le responsabilità, senza essere vincolati da una specifica normativa, come avviene nella concessione o altri contratti tipizzati.
Tra i contratti tipici, rientra la concessione di lavori pubblici, che rappresenta, storicamente, l’istituto tradizionale del coinvolgimento del soggetto privato nella realizzazione di un intervento pubblico. La natura contrattuale di tale istituto emerge dalla definizione riportata nell’art. 3, co. 11, del Codice appalti, “sono contratti a titolo oneroso, conclusi in forma scritta14”. Le concessioni di lavori
13 Comunicazione interpretativa della commissione sull'applicazione del diritto
comunitario degli appalti pubblici e delle concessioni ai partenariati pubblico-privati istituzionalizzati (PPPI)
14 Comma così modificato dall'art. 42, comma 2, lettera a), decreto-legge n.
201/2011 in vigore dal 06/12/2011, poi convertito senza modifiche dalla Legge di conversione 214/2011, in vigore dal 28/12/2011.
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pubblici, disciplinate dal capo II, articoli 142-151 del D.lgs. 163/2006, “hanno, di regola, ad oggetto la progettazione definitiva, la progettazione esecutiva e l’esecuzione di opere pubbliche o di pubblica utilità, e di lavori ad essi strutturalmente e direttamente collegati, nonché la loro gestione funzionale ed economica”.
Fra le forme di partenariato pubblico privato, previste nell’ordinamento giuridico italiano, la concessione di lavori pubblici atipica, rappresenta la principale forma utilizzata dall’amministrazione per finanziare opere pubbliche in project financing, attraverso il coinvolgimento dei soggetti privati.
Le diverse caratteristiche dei contratti di partenariato rendono difficile una classificazione rigida, anche perché, nell’ambito delle singole categorie, i contratti variano in relazione del coinvolgimento del privato e alle modalità di remunerazione degli investimenti. La cosa che unisce le diverse tipologie e che fa assurgere a nuova categoria pubblica il Partenariato, è la presenza della Pubblica Amministrazione, che determina la necessaria applicazione dei principi comunitari e nazionali in materia di attività negoziale. Con l’utilizzazione dei contratti di partenariato da parte dell’ Autorità pubblica, si rompe il tradizionale schema legato ai provvedimenti autoritativi e si manifesta, in tutta la sua intensità, lo strumento consensuale, che vede, proprio nei contratti atipici, la principale espressione della necessaria flessibilità, per regolare al meglio le complesse operazioni legate ai partenariati. Questo, se da un lato incentiva il privato a negoziare, perché non si trova ad essere ingabbiato in rigidi percorsi, dall’altro, non esonera l’amministrazione dal rispetto del principio di funzionalizzazione della propria attività e al rispetto delle procedure competitive nella individuazione del soggetto privato.
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1.5 PROGETTI FINANZIABILI IN PPP
La nuova concezione dell’amministrazione pubblica ed il rinnovato rapporto tra soggetti pubblici e privati ha consentito il superamento dell’azione amministrativa “per atti” e l’affermarsi dell’azione amministrativa “per risultati”. L’interesse pubblico/generale, che rappresenta il fine ultimo dell’agire pubblico, può essere realizzato sia attraverso un’adeguata organizzazione, sia attraverso la capacità di articolare un valido schema contrattuale nell’incontro di volontà con il privato. L’imporsi del Partenariato, come categoria giuridica è una chiara manifestazione della fine del bipolarismo pubblico/privato e l’apertura di nuovi scenari, sempre più orientati alla realizzazione del risultato utile e sempre meno condizionati dalla predeterminazione delle procedure con le quali conseguire l’obiettivo. La programmazione delle opere pubbliche ha visto, negli ultimi anni, crescere l’interesse verso forme di collaborazione pubblico - privato. L’esigenza di reperire risorse finanziarie, a fronte della ormai cronica carenza di fondi pubblici, ha indotto il legislatore a prospettare soluzioni non tradizionali a cui le PA ricorrono, nel tentativo di coinvolgere i privati negli interessi pubblici. Per poter inquadrare meglio le potenzialità del Partenariato Pubblico Privato, risulta opportuno approfondire i diversi possibili ambiti di intervento dei capitali privati, in relazione alle caratteristiche gestionali delle singole tipologie di opere. Le opere pubbliche finanziabili in partenariato possono essere classificate in tre diverse categorie:
1.Opere fredde: richiedono una componente di contribuzione pubblica perché i redditi generati non sono sufficienti a coprire l’investimento sostenuto, quali i servizi a tariffazione sull’utenza, in cui prevale la funzione sociale e non vengono applicate tariffe adeguatamente remunerative. In questo caso, le risorse integrative, fornite dalla Pubblica Amministrazione, vengono erogate al concessionario tramite un contributo a fondo perduto o un’integrazione dei ricavi. Si tratta di infrastrutture che in prevalenza svolgono la propria attività in favore delle Pubbliche Amministrazioni e che, solo in parte, possono prevedere ricavi generati da servizi offerti direttamente ad utenti privati e clienti finali. Sono opere che non hanno rilevanza imprenditoriale, che di
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per sé non sono suscettibili di produrre ritorni diretti, nemmeno parziali, in cui il livello socialmente accettabile delle stesse è talmente basso, da non consentire di generare flussi di cassa in grado di permettere il rimborso dei fondi impiegati per realizzarle. Per tali opere è indispensabile verificare il vantaggio del ricorso ad un’operazione di project financing, in quanto esse potranno essere realizzate efficacemente anche ricorrendo alla finanza tradizionale. Contrapposte a tali prestazioni, troviamo le opere pubbliche a rilevanza imprenditoriale che, sono quelle per le quali è possibile applicare un prezzo al servizio che esse consentono di fornire, come controprestazione, che l’utente è tenuto ad effettuare per fruire del servizio stesso. Le opere a rilevanza imprenditoriale possono essere distinte, a seconda del loro grado di autonomia dall’intervento finanziario pubblico, in opere “tiepide” e “calde”.
2. Opere tiepide: sono a diretta utilizzazione della Pubblica Amministrazione. Questa categoria, include quelle opere per le quali il soggetto privato, che le realizza e le gestisce, fornisce direttamente servizi all’amministrazione e trae la propria remunerazione da pagamenti effettuati dalla stessa, sulla base dei volumi e della qualità delle prestazioni offerte. Le opere tiepide sono quelle per le quali, sebbene sia prospettabile una redditività futura, questa non è tale da poter coprire, in un tempo ragionevole, l’ammontare del costo di costruzione dell’opera. Infatti, normalmente, si ipotizza un progetto che richiede comunque una contribuzione pubblica. In questo caso è possibile pensare ad un’iniziativa di project financing, nonostante non si possa prescindere da un contributo finanziario pubblico, anche se limitato solamente all’ammontare sufficiente a consentire il coinvolgimento del capitale privato.
3. Opere calde: sono dotate di un’intrinseca capacità di generare flussi di reddito, tali da consentire di far fronte all’indebitamento contratto per la realizzazione dell’opera e alla remunerazione del capitale investito. Generalmente si tratta di opere in cui l’acquirente del servizio prodotto è la collettività e vengono imposte agli utenti tariffe a livello di mercato. Si tratta di opere ad alto rendimento, generalmente realizzate a totale carico di soggetti privati e che offrono il proprio servizio direttamente agli utenti finali. Sono calde le opere i cui costi d’investimento possono essere, in toto o quasi,
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ammortizzati con i flussi di cassa derivanti dalla gestione economica dell’infrastruttura, non necessitando, quindi, dell’intervento pubblico. Il coinvolgimento del settore pubblico è circoscritto alla predisposizione del solo supporto procedimentale amministrativo, che si prende carico delle fasi di pianificazione, indizione dei bandi di gara per l’assegnazione delle concessioni e fornisce la relativa assistenza per le procedure autorizzative. Il finanziamento, la costruzione e la gestione dell’opera sono, invece, riconducibili interamente all’attività di imprese private. Anche se già per le opere tiepide può risultare fattibile porre in essere un intervento in finanza di progetto, è del tutto evidente, che sono le opere calde le ideali destinatarie del project financing.
Nell'attuale contesto di riferimento nazionale, la diffusione di modelli innovativi di finanziamento, risulta essere strategica per la raccolta di risorse, aggiuntive a quelle pubbliche, per la realizzazione di infrastrutture di pubblica utilità necessarie allo sviluppo del Paese. Le forme di collaborazione, infatti, garantiscono significativi vantaggi nella progettazione e realizzazione di interventi relativi allo sviluppo infrastrutturale del Paese. Comportano: incremento del potenziale di dotazione infrastrutturale a parità di risorse pubbliche impegnate; miglioramento dell’efficacia della fase di programmazione degli interventi; miglioramento della qualità complessiva delle infrastrutture realizzate e dei servizi erogati; introduzione di meccanismi che stimolano un’effettiva concorrenza sui costi di realizzazione e gestione delle infrastrutture.
Con riferimento alle modalità utilizzabili per attivare la cooperazione tra pubblico e privato, sono stati individuati diversi modelli di partenariati per il finanziamento delle infrastrutture. Tali modelli sono: project financing; concessione di costruzione e gestione; società mista pubblico-privato; società di trasformazione urbana; leasing immobiliare.
Gli elementi chiave delle diverse forme di partenariato pubblico-privato possono essere cosi sintetizzate:
• partecipazione del settore privato in tutte le fasi della realizzazione dell'infrastruttura e dell'erogazione dei relativi servizi;
• ottimizzazione dei costi globali per il settore pubblico (value for money);
• condivisione dei rischi tra settore pubblico e privato, identificando i soggetti più idonei a sopportarne gli effetti;
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• trasparenza e tutela della concorrenza nella gestione delle procedure di gara.
Per cercare di arginare il problema di come realizzare, o meglio, “riscaldare” le opere fredde o tiepide, al fine di renderle più appetibili
al coinvolgimento dei capitali privati nelle fasi di realizzazione e gestione,
la PA, spesso, è stata costretta a mettere a punto tecniche, che hanno contribuito a rendere sempre più importante la fase di programmazione e di progettazione a carico sia del privato che dell’ente concedente.
Tra le modalità di “riscaldamento” più importanti ed efficaci, al raggiungimento dell’equilibrio economico possiamo citare:
• Integrazione tra opere calde ed opere fredde attuata mediante elementi compensativi: si tratta di un’operazione volta ad affiancare ad opere fredde, la realizzazione di opere calde, a condizione che queste ultime permettano, tramite l’ordinaria gestione, il raggiungimento dell’equilibrio economico dell’intero complesso. Un valido esempio di questa integrazione può essere il “caso ternano”, dove il Comune, con un solo grande intervento, completamente a carico di un operatore privato, è riuscito nella realizzazione di un parcheggio sotterraneo, nella riorganizzazione della viabilità cittadina, nel nuovo arredo urbano e di uffici, concedendo inoltre, al privato l’autorizzazione a realizzare e a vendere immobili su suoli messi a disposizione della PA15.
• Integrazione con contributi pubblici: si tratta di un’operazione che mira al raggiungimento dell’equilibrio economico tramite l’utilizzo di fondi pubblici da affiancare a quelli privati.
• Costruzione di opere fredde: sebbene sia stata evidenziata la convenienza economica di realizzare opere calde, spesso la PA, tramite la costruzione di opere fredde, può incentivare il coinvolgimento dei privati nelle fasi di progettazione, costruzione e gestione di infrastrutture e servizi non in grado di generare immediati ed elevati movimenti di cassa. Esempi tipici sono: ospedali, caserme, scuole ed uffici che, in base a determinati accordi, l’ente concedente, si ripromette di prendere in locazione dal
15 Finanza di progetto, temi e prospettive, R. Giovannini, pag. 635, par.
“esperienze realizzate dagli enti locali sul tema oggetto di esame: integrazione tra opere calde e fredde”, Editoriale scientifica, Napoli 2010
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realizzatore per un prestabilito arco temporale, al fine di concedere a quest’ultimo il recupero dell’investimento effettuato.
• Pedaggio ombra: meccanismo volto a garantire al concessionario, ad esempio di una strada non a pagamento, il raggiungimento del pareggio economico, tramite il riconoscimento di un “pedaggio ombra”. Si tratta di un importo remunerativo calcolato in base ai “risultati operativi raggiunti dal gestore dell’infrastruttura e dei servizi ad essa collegati.”16
Il nostro Paese presenta un mercato del partenariato pubblico-privato tra i più sviluppati in Europa, sia in termini di numerosità di progetti avviati, sia in termini di valore economico complessivo di tali interventi. Il numero di interventi realizzati in partenariato pubblico-privato è cresciuto negli ultimi anni. A livello settoriale, le aree che concentrano la quota maggiore di iniziative di partenariato pubblico-privato, sono quelle dei trasporti e delle utilities, il quale include i settori dell'acqua, del gas, dell'energia elettrica, della sanità e delle telecomunicazioni.
Sono stati compiuti degli studi, per cercare di prevedere la possibile evoluzione dei modelli di PPP. In particolare, la metodologia adottata per la definizione delle proposte di intervento, per consentire la piena realizzazione delle collaborazioni tra enti pubblici ed operatori privati in Italia, si articola logicamente attraverso due direttrici:
- da un lato, sono stati effettuati alcuni approfondimenti sui settori prioritari di intervento, con l'obiettivo di individuare quelle raccomandazioni, che favoriscano la creazione e lo sviluppo del mercato di riferimento, nonché l'incremento del livello di competitività e della qualità dei servizi erogati agli utenti finali;
- dall'altro, è stato analizzato l'attuale mercato PPP, al fine di definire quegli interventi tecnico-operativi e normativi, che consentano di incrementare l'impiego dei modelli di partenariato per la realizzazione delle infrastrutture e di favorire l'ingresso di operatori privati nazionali ed esteri nel mercato italiano.
In sostanza, è stata fatta un'analisi volta ad individuare i settori economici nei quali, prevedibilmente, si concentreranno i maggiori
16 R. GIOVANNINI, in Finanza di progetto temi e prospettive, pag. 645, par. “
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volumi di risorse finanziarie pubbliche, per capire su quali modelli di partenariato pubblico-privato sarà possibile fare leva, per coinvolgere attori privati nella realizzazione delle relative infrastrutture. Sono stati individuati sia i maggiori settori economici, sia alcuni settori di minori dimensioni, ma caratterizzati dal fatto che, presentano un significativo potenziale di sviluppo di forme di partenariato pubblico-privato nel nostro Paese.
Questi settori sono: strade e autostrade; ferrovie; aeroporti; porti; risorse idriche; gas; energia elettrica; ambiente e rifiuti; telecomunicazioni; istruzione; sanità; musei; impianti sportivi; parcheggi; carceri.17
Le analisi delle dimensioni attuali del nostro mercato, hanno dimostrato l'esistenza di una significativa attività di programmazione di nuovi interventi, per i quali il settore pubblico richiede l'appoggio di operatori privati nelle fasi di realizzazione e gestione delle infrastrutture. In tale positivo contesto è, però, necessario segnalare come in Italia, gli effettivi casi di successo concretizzatisi nella realizzazione delle infrastrutture programmate, nonostante negli ultimi anni ci sia stato un incremento, rappresentino un insieme contenuto, se confrontato con quello delle opere che erano state previste. In altri termini, se da un lato si è osservata una forte crescita della ricerca di promotori, concessionari e soci privati, dall'altro non esiste ancora una casistica di progetti, definitivamente realizzati, con piena collaborazioni tra enti pubblici e operatori privati.
17 ROLAND BERGER, Strategy Consultants, 2005, Modelli di partenariato
pubblico-privato per il finanziamento della infrastrutture – sintesi direzione del rapporto di ricerca.
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TIPOLOGIE DI OPERE
REALIZZABILI MEDIANTE FORME DI PPP
OPZIONI
PARCHEGGI CALDE o TIEPIDE
PORTI TURISTICI CALDE o TIEPIDE
RESIDENZE STUDENTESCHE CALDE o TIEPIDE
MERCATI LOCALI CALDE o TIEPIDE
IMPIANTI SPORTIVI e STADI CALDE o TIEPIDE
CIMITERI CALDE o TIEPIDE
POLI FIERISTICI – CENTRI CONGRESSI - DIREZIONALE
CALDE o TIEPIDE
INSEDIAMENTI INDUSTRIALI (piani insediamenti produttivi)
CALDE o TIEPIDE
RESIDENZE SANITARIE PER ANZIANI CALDE o TIEPIDE
IMPIANTI ENERGETICI CALDE o TIEPIDE
STRADE PONTI e TUNNEL (viabilità e pedaggio)
CALDE o TIEPIDE
ASILI NIDO TIEPIDE
MUSEI E BENI CULTURALI TIEPIDE
INTERPORTI TIEPIDE
METROPOLITANE TIEPIDE
RETI E IMPIANTI IDRICI TIEPIDE o FREDDE
SMALTIMENTI RSU TIEPIDE o FREDDE
SCUOLE E UNIVERSITA’ FREDDE
EDILIZIA OSPEDALIERA FREDDE
PARCHI e VERDE PUBBLICO FREDDE
UFFICI PUBBLICI FREDDE
CASERME FREDDE
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CAPITOLO SECONDO: IL PROJECT FINANCING
2.1 DEFINIZIONE E CARATTERISTICHE DI PROJECT FINANCING
2.2 PANORAMICA NORMATIVA
2.3 SOGGETTI COINVOLTI IN UN’OPERAZIONE DI PROJCET FINANCING
2.4 FASI DI UN’OPERAZIONE DI PROJECT FINANCING 2.5 FONTI DI FINANZIAMENTO
2.6 VALUTAZIONE DEL PROGETTO
2.7 IDENTIFICAZIONE E GESTIONE DEI RISCHI 2.8 PROFILI ECONOMICO-GIURIDICI
2.9 PROCEDIMENTI
