2.9 PROCEDIMENTI
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2.1 DEFINIZIONE E CARATTERISTICHE DEL
PROJECT FINANCING
Il fenomeno del partenariato pubblico privato comprende tutti quei modelli di cooperazione tra il settore pubblico e quello privato, nelle ipotesi nelle quali l’esigenza del primo di realizzare un’opera pubblica o di pubblica utilità possa trovare attuazione attraverso l’affidamento al settore privato delle fasi di progettazione, realizzazione, gestione e finanziamento. Come abbiamo visto, il ricorso al partenariato si sta diffondendo sempre più, nelle sue diverse tipologie di intervento: opere calde, fredde e tiepide. Tra queste, il project financing, costituisce la più significativa tra le operazioni tecnico – economico – giuridiche, idonee alla realizzazione di progetti industriali, attraverso una concretizzazione sinergica di interessi riconducibili ad una pluralità di soggettività giuridiche, operanti non solo nel mondo finanziario e giuridico, ma anche nei settori delle scienze più tecniche, come l’architettura, l’ingegneria e la tecnica finanziaria18.
Il project financing risale al 1299, quando una famiglia di banchieri italiani, i Frescobaldi, fecero un accordo di prestito con la corona inglese per sviluppare le miniere di argento nel Devon. Ai Frescobaldi era concesso estrarre quanto più argento potevano dal giacimento, ma allo stesso tempo, si impegnavano a sostenere tutti i costi operativi.
Nel secolo XVII e XVIII furono finanziate, sulla base di un progetto, le spedizioni commerciali che le Compagnie delle Indie Olandesi o Britanniche effettuavano in Asia 19. Gli investitori
finanziavano le Compagnie delle Indie ed erano remunerati e rimborsati tramite la liquidazione del carico delle merci in rapporto alla loro quota di partecipazione.
Nel periodo compreso tra il 1840 e il 1860 solo in Inghilterra, Francia, Germania e Belgio furono realizzati 20.000 km di ferrovie utilizzando tecniche di finanziamento simili a quelle usate oggi nella finanza di progetto20.
18RUSSO T.V. Manuale di diritto e tecnica del project financing, ESI Napoli, 2010.
19 FLORI A. Linee storiche ed evolutive del project financing, in www.diritto.it,
2003
20 COLLETTA A., Project Financing nell’esperienza italiana, in “Appalti e
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Ma il project financing nasce e viene disciplinato nell’ambito dei sistemi giuridici di common law, e più precisamente nasce negli Stati Uniti negli anni 20 e viene inizialmente impiegato nei settori petrolchimico e petrolifero, e solo successivamente si è diffuso anche negli ordinamenti, come il nostro, di civil law21. Il project
financing, ossia la realizzazione di opere pubbliche senza oneri finanziari per la pubblica amministrazione, costituisce un modello per il finanziamento e la realizzazione di opere pubbliche del tutto nuovo nella disciplina di settore che, nelle aspettative dei suoi sostenitori, dovrebbe porre rimedio alla scarsità di fondi pubblici a al gap infrastrutturale che divide l’Italia dagli altri Paesi industrializzati22. Il project financing ha rappresentato una tecnica
finanziaria “innovativa”, volta a rendere possibile il finanziamento di iniziative economiche; uno strumento “alternativo” rispetto alle tradizionali modalità di finanziamento delle opere pubbliche. Si tratta dunque di “un’operazione di finanziamento di una particolare unità economica (soggetto o gruppo), nella quale un finanziatore è soddisfatto di considerare il flusso di cassa dell’unità economica in oggetto come la sorgente di fondi che consentirà il rimborso del prestito e le attività dell’unità economica come garanzia collaterale del prestito23”. Questa definizione mette in luce le caratteristiche del
project financing:
- Idoneità dell’attività economica finanziata a produrre flussi di cassa di segno positivo sufficienti a coprire i costi operativi;
- Restituire le somme ricevute in prestito per la realizzazione del progetto e fornire un apprezzabile margine di profitto al promotore dell’iniziativa24.
La caratteristica principale di tale tipologia di operazioni è, quindi, il coinvolgimento di soggetti privati nella realizzazione, nella gestione e nell’accollo parziale o totale dei costi di opere pubbliche in vista di ricavi futuri. L’operatore privato è sollecitato, infatti, a individuare le
21 RABBITTI G.L., Project finance e collegamento contrattuale, in Contr. Impr.,
1996
22 MALINCONICO C., Il project financing, in Trattato dei contratti pubblici, a
cura d Sandulli, De Nicolis e Garofoli, Milano, 2005
23 NEVITTI P., Project Financing, Sesta edizione, Euromoney, Londra 1995
24SALVATO, Le opeazioni di project financing: lineamenti normativi e operativi dei rapporti, Soggetti. Ruoli, in U. Draetta-C. Vaccà, il project financing, Milano 1997
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modalità per rendere il più fruibile possibile, per sé e per la comunità, un bene che altrimenti resterebbe inutilizzato, per carenza di fondi pubblici. Il project financing è un’operazione di finanziamento nella quale, a differenza delle tradizionali iniziative imprenditoriali, dove l’imprenditore è la figura centrale, l’iniziativa economica è generalmente realizzata dai soggetti definiti promotori, attraverso la costituzione di una società di progetto ( Special Purpose Vehicle (SPV) o Project Company)25, che consente la
separazione economica e giuridica dell’investimento rispetto ai proponenti l’iniziativa. Tale investimento viene valutato da delle banche, in funzione dell’autonoma capacità di generare flussi di cassa derivanti dalla gestione delle opere realizzate: detti flussi costituiscono la fonte principale di remunerazione del capitale di rischio e di servizio al debito.
Uno dei tratti distintivi di tale tecnica consiste nella definizione e modulazione della struttura delle fonti finanziarie, sulla base esclusiva del profilo finanziario futuro del progetto e non solo dell’affidabilità economica – patrimoniale dei promotori. L’attenzione e la valutazione del merito di credito vengono traslate dall’operatore al progetto. Di conseguenza le garanzie principali sono prevalentemente di natura contrattuale. Infatti, nella sua accezione tradizionale, il project financing nasce come finanziamento senza rivalsa ( non – recourse financing), garantito esclusivamente dal flusso di cassa generato dal progetto senza la possibilità per le banche finanziatrici di rivalersi sui promotori dell’iniziativa. Per mitigare il rischio, le operazioni di project financing vengono strutturate con la previsione di un diritto di rivalsa limitato ( limited recourse financing) sotto forma di garanzie accessorie al prestito (collateral), a parziale copertura dell’esposizione finanziaria dei creditori. Per questi ultimi è fondamentale distinguere e separare la nuova attività economica al fine di renderla autonoma, sia rispetto ad elementi a questa non direttamente correlati, sia all’eventuale struttura finanziaria pregressa.
25 FALINI A., Il project financing. Vincoli e opportunità nel settore sanitario,
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NON RECOURSE È esclusa la rivalsa dei
finanziatori sugli azionisti: o le banche operano secondo logiche non tradizionali accollandosi rischi imprenditoriali, oppure esistono soggetti terzi che forniscono singolarmente o in modo combinato appropriate garanzie
LIMITED RECOURSE La rivalsa verso gli azionisti è limitata: nel tempo, nell’ammontare, nella qualità FULL RECOURSE Rivalsa totale: gli azionisti si
assumono l’intero rischio ma cadono i presupposti del project finance
Fig. 2
Raramente vengono previste anche delle operazioni in cui è riconosciuto ai finanziatori il diritto di una rivalsa totale ( full recourse financing). In tal caso gli azionisti assumono l’intero rischio ma vengono altresì meno i presupposti della finanza di progetto26. Questa modalità di strutturazione, che prende il nome di
ring fence, si traduce nella separazione economica – giuridica del progetto tramite una società appositamente creata, avente oggetto sociale esclusivo, per la realizzazione e gestione dell’iniziativa. In tal modo, i promotori, limitano il rischio al solo capitale versato nella società di progetto e nelle eventuali garanzie collaterali fornite. Poiché il patrimonio dei promotori e delle altri parti coinvolte nell’investimento è separato da quello della project company, è fondamentale strutturare il progetto in modo tale da mantenere alto l’interesse dei promotori stessi e non incorrere in casi di rinuncia e abbandono a fronte di eventuali difficoltà iniziali. Quanto alle banche, tale modalità di finanziamento consente di isolare il flusso di cassa generato dal progetto, proteggendo l’investimento da eventuali perdite dovute ad altre attività esercitate dai promotori. Infatti, il tradizionale approccio creditizio si concretizza
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nell’allestimento di un’operazione di prestito basato, essenzialmente, sulla valutazione dell’equilibrio patrimoniale, economico e finanziario dell’impresa.
Nel project financing l’unico asset a protezione degli interessi dei finanziatori è rappresentato dalla validità tecnico – economica del progetto, della redditività e dai flussi di cassa. Nel corporate financing (finanza d’impresa) la banca valuta l’opportunità di finanziare o meno un determinato progetto sulla base dello standing creditizio dell’azienda promotrice dell’iniziativa e, solo in via residuale, si occupa di accertare la caratteristiche dell’iniziativa medesima. Attraverso tale prassi, ampiamente utilizzata dalle banche italiane, si finanziano le imprese e non i singoli investimenti. Nel project financing, poiché costituisce una forma di finanziamento che inverte lo schema classico relativo alle modalità di concessione di un prestito, la banca decide di erogare il finanziamento accettando che i flussi di cassa, destinati al servizio del debito, siano associati ai ricavi generati dall’iniziativa stessa e che la garanzia che assiste il debito non sia rappresentata da tutto il patrimonio dell’azienda ma solo dalle attività connesse al progetto finanziato. Nel project financing, oggetto di analisi, è il progetto imprenditoriale, giuridicamente ed economicamente separato dalle altre iniziative della o delle imprese che lo realizzino: l’operazione risulta, sostanzialmente, sbilanciato per il promotore. La suddetta separazione giuridica ed economica fa si che i finanziatori, in caso di risultati non soddisfacenti del progetto, non potranno contare sui risultati magari ampiamente positivi di altre attività; ma allo stesso tempo, l’andamento positivo del progetto, non potrà essere inficiato dagli esiti negativi di altre iniziative, con il risultato di circoscrivere il rischio dell’affare agli esiti economici dell’affare stesso. Tale risultato viene ottenuto attraverso a creazione della, già ricordata, società veicolo o special purpose vehicle, appositamente creata da uno o più soggetti denominati promotori (sponsor), attraverso la quale è possibile separare le sorti del progetto dalle eventuali altre attività realizzando, così, l’autonomia patrimoniale perfetta del progetto.
Dal punto di vista gestionale il project finance è un approccio multidisciplinare al finanziamento di specifici investimenti caratterizzati da ampi livelli di complessità di strutturazione nonché dalla possibilità di ricorrere ad un elevato coinvolgimento di
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finanziamenti provenienti dal settore bancario. Tanto che, in dottrina, si è definita la finanza di progetto come “ scena multicontrattuale invalsa nella prassi del commercio internazionale, che designa una particolare fonte di finanziamento di progetti industriali di grosse dimensioni, con ripartizione dei rischi tra una molteplicità di soggetti”27.
La principale garanzia per il rimborso dei finanziamenti è rappresentata dai flussi di cassa del progetto, che si devono manifestare con adeguati livelli di certezza, e da una efficace gestione dei rischi legati all’iniziativa, che permette di limitare la possibilità che i flussi di cassa previsti vengano meno. La valutazione di sostenibilità economico/finanziaria della singola iniziativa si basa esclusivamente sulla qualità del singolo progetto e non sul merito creditizio dei singoli azionisti. Non è una tecnica, né un semplice strumento finanziario: si ritiene che sia, piuttosto, una mentalità, una cultura, un approccio diverso al finanziamento degli investimenti e alla realizzazione, gestione e finanziamento di progetti complessi.
Infine, dal punto di vista di una Amministrazione Pubblica, costituisce uno strumento coerente con gli obbiettivi fissati, ispirati ai principi di trasparenza e di efficienza nell’azione amministrativa e nell’allocazione delle risorse pubbliche, fondati su meccanismi di responsabilizzazione e misurabilità dell’operato amministrativo, attraverso forme di cooperazione con il settore privato.
VANTAGGI PER LE
IMPRESE
VANTAGGI PER IL
SETTORE PUBBLICO Accesso a progetti di elevato
standing
Ring fence – separazione del patrimonio
Condivisione dei rischi Limitata assunzione del rischio per varianti inattese Finanziamento off – balance del
progetto e conservazione della capacità di indebitamento
Concorso nella definizione delle priorità di investimento pubblico
Gestione esternalizzata del progetto, per il periodo della concessione
Benefici concessori e fiscali, facilità di autorizzazione
27DRAETTA U., Il project financing nella prassi del commercio internazionale, in Dir.comm. 1994
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Fig. 3
2.2 PANORAMICA NORMATIVA
È una panoramica normativa molto complessa, dalla quale si evince la difficoltà del legislatore di inquadrare normativamente e definitivamente un istituto come quello in esame.
Le difficoltà di inquadrare l’istituto consegue, anche, al fatto che ci troviamo di fronte ad un modello alternativo di finanziamento, di derivazione straniera, strumentale alla realizzazione di grandi opere pubbliche o di pubblica utilità con la partecipazione dei privati. In Italia, nel settore delle opere e dei servizi di pubblica utilità si è iniziato a parlare di finanza di progetto con le leggi n. 9/1991 e n. 10/1991 che hanno liberalizzato il settore della produzione di energia elettrica. Queste prime operazioni hanno consentito ad imprenditori, intermediari finanziari e consulenti di acquisire una crescente familiarità con i nuovi strumenti contrattuali dimostrando, al tempo stesso, l’applicabilità della finanza di progetto nella realtà italiana.
Successivamente, nuovi spazi per il project financing si sono aperti con la legge 23 dicembre 1992, n. 498 “Interventi urgenti in materia di Finanza Pubblica”, con la quale è stata introdotta la possibilità di costituire apposite società per azioni, con capitali privati, per l’esercizio di servizi pubblici e per la realizzazione di infrastrutture e opere di pubblico interesse. La stessa legge introduce anche altre disposizioni fondamentali ai fini dell’applicazione della finanza di progetto, quali la previsione che tutti gli enti locali provvedono alla scelta dei soci privati e all’eventuale collocazione sul mercato dei titoli azionari, attraverso procedure di evidenza pubblica e che la scelta dei soci privati avvenga mediante un confronto pubblico concorrenziale.
Ma è a partire dagli anni novanta, che in Italia si inizia a prevedere l’ipotesi di costituire a livello locale società miste pubblico – privato per erogare servizi pubblici o di pubblica utilità. Con la Legge Quadro in materia di lavori pubblici 11 Febbraio 1994 n. 109, nota anche come “legge Merloni”, si ha finalmente a disposizione uno strumento normativo che dia impulso alla finanza di progetto. L’iter di questa legge è stato particolarmente complesso e il testo è stato più volte oggetto di modifiche, in particolare nel 1995, con la legge
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n. 216 (Merloni-bis), nel 1998 con la legge 415 (Merloni-ter), nel 2002, con la legge 166 (Merloni-quater), che ha ulteriormente modificato il testo originario.
Con la “legge Merloni” vengono aumentate le garanzie di rispetto di concorrenza tra gli operatori, la qualità, l’efficacia e l’efficienza dell’attività amministrativa in tema di opere e lavori pubblici e la garanzia di procedure improntate alla tempestività, alla trasparenza e alla concorrenza.
A questa legge sono seguiti, poi, una serie di disegni di legge orientati a promuovere l’intervento di capitali privati nella realizzazione di opere e infrastrutture pubbliche, quali ad esempio il disegno di legge n. 649/96 (particolari categorie di opere), il disegno di legge n. 1275/96 (centralità della figura del promotore) il disegno di legge n. 1473/96 e altri.
E’ solo, però, con la legge 18 novembre 1998, n. 415 (detta: Legge Merloni – ter), nata dalla necessità di ridare impulso al settore in crisi delle opere pubbliche, che viene data la prima veste giuridica al finanziamento privato, attraverso la novellazione della Legge 109/94. La legge 415/98 introduce, quindi, otto nuovi articoli, dal 37-bis al 37-nonies, nei quali vengono delineate previsioni tecniche sul come l’operazione finanziaria debba essere strutturata, nell’ottica di garantire sufficiente certezza e stabilità ai rapporti tra amministrazioni concedenti e soggetti privati interessati a finanziare un’opera pubblica o di pubblica utilità. Si tratta di una importante novità che tende a trasformare il project financing, da strumento riservato alla realizzazione di grandi opere infrastrutturali, a tecnica normale dell’azione pubblica.
All’introduzione della finanza di progetto è seguita la legge 17 maggio 1999, n. 14428 con compiti, nei confronti delle pubbliche
amministrazioni, di divenire punto di riferimento stabile di promozione, sostegno e assistenza tecnica dell’attuazione della disciplina della finanza di progetto.
Altri provvedimenti da citare in tema di finanza di progetto sono la L. 340/2000 che ha previsto l’utilizzo del project financing per la realizzazione di nuove infrastrutture autostradali di interesse nazionale; il D.P.R. n. 34/2000 “Regolamento recante istituzione
28Misure in materia di investimenti, delega al Governo per il riordino degli incentivi all'occupazione e della normativa che disciplina l'INAIL, nonche' disposizioni per il riordino degli enti previdenziali.
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del sistema di qualificazione per gli esecutori di lavori pubblici, ai sensi dell'articolo 8 della legge 11 febbraio 1994, n. 109, e successive modificazioni”; il D.M. n. 145/2000 “Recante il capitolato generale d’appalto dei lavori pubblici”; il D.M n. 5374/2000 che ha regolato le modalità e gli schemi tipo per la redazione del programma triennale e dei suoi aggiornamenti annuali.
L’intera materia è stata di oggetto di revisione alla luce dell’entrata in vigore della Direttiva CE 18/2004 e della conseguente formulazione ed entrata in vigore del Decreto Legislativo 12 aprile 2006, n. 163, c.d “Codice dei contratti pubblici”, che dall’articolo 152 all’articolo 160 ha ripreso, ordinato ed in minima parte modificato quanto disciplinato sulla materia, in precedenza, dagli articoli della Legge Merloni.
I successivi tre decreti correttivi al Codice, quali il D.lgs.6/2007, il D.lgs.113/2007 ed il D.lgs. 152/2008, hanno ulteriormente modificato la disciplina della finanza di progetto, in particolare il c.d. Terzo Correttivo relativamente alle procedure di gara ed al diritto di prelazione per il promotore.
Degna di menzione è anche la L. 69/2009 “Disposizioni per lo sviluppo economico, la semplificazione, la competitività nonché in materia di processo civile”, la quale introduce norme in materia di innovazione tecnologica, semplificazione e di digitalizzazione della Pubblica Amministrazione e prevede due importanti interventi sulla finanza di progetto (art. 1, co. 2, e art. 33, co. 1, lett. i)29.
29La progettazione e la realizzazione delle infrastrutture di cui al comma 1 nelle aree sottoutilizzate possono avvenire mediante modalità di finanza di progetto ai sensi del codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture, di cui al decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163. Nell'ambito dei criteri di valutazione delle proposte o delle offerte deve essere indicata come prioritaria la condizione che i progetti, nelle soluzioni tecniche e di assetto imprenditoriale,
contribuiscano allo sviluppo di un sistema di reti aperto alla concorrenza, nel rispetto dei principi e delle norme comunitarie.
Il Governo è delegato ad adottare, entro diciotto mesi dalla data di entrata in vigore della presente legge, uno o più decreti legislativi volti a modificare il codice dell'amministrazione digitale, nel rispetto dei seguenti princìpi e criteri direttivi specifici: i) introdurre specifiche disposizioni volte a rendere la finanza di progetto strumento per l'accelerazione dei processi di valorizzazione dei dati pubblici e per l'utilizzazione da parte delle pubbliche amministrazioni centrali, regionali e locali
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C’è stato poi il DPR 5 ottobre 2010 n. 207, “Regolamento di esecuzione ed attuazione del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, recante «Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE», che ha introdotto la finanza di progetto anche per i servizi e le forniture.
Nel 2011, poi, con il c.d. “Decreto Sviluppo”, che ha modificato il comma 19 dell’art 153 del Codice dei contratti pubblici, si è consentito agli operatori privati di proporre alla pubblica amministrazione degli interventi per la realizzazione in concessione di lavori pubblici non inseriti nella programmazione triennale, assicurando al promotore il diritto di prelazione.
Le più recenti modifiche si sono avuto con Decreto Legge 201/2011 (“Salva Italia”) con cui si sono introdotte importanti novità in tema di PPP, spaziando da norme che prevedono forme alternative al contributo pubblico, al conferimento di incentivi fiscali, all’individuazione di strumenti per attrarre investitori, fino ad arrivare alla semplificazione degli iter procedurali; il DL 1/2012 (“Cresci Italia”) e il DL 83/2012 (“Misure urgenti per la crescita del Paese”) che è intervenuto in materia di finanza di progetto apportando una serie di innovazioni già in precedenza analizzate (vedi cap. 1, 1.2).
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2.3 SOGGETTI COINVOLTI IN UN’OPERAZIONE DI PROJCET FINANCING
I partecipanti a un’operazione di project financing sono sempre numerosi. Il numero dipende principalmente dalla struttura dell’operazione e dalle dimensioni. In alcuni casi uno stesso soggetto può svolgere più di un ruolo, ma in genere una chiara separazione è più coerente con la natura dialettica delle operazione di project financing.
I principali protagonisti sono:
- Il promotore, che agisce come soggetto cardine della fase di promozione dell’opera pubblica da realizzare in project financing;
- Le amministrazioni aggiudicatrici, che indirizzano le scelte del promotore attraverso la programmazione e svolgono importanti funzioni nella procedura che conduce all’aggiudicazione della concessione;
- Le banche, le società di servizi e le società di revisione; - I finanziatori di progetto.
Questi soggetti non sono gli unici che possono intervenire in un’operazione di project financing. Altre figure coinvolte sono controparti commerciali e i realizzatori dell’opera, che nel nostro sistema, molte volte coincidono con i promotori e gli esperti indipendenti. A livello internazionale un ruolo importante può essere svolto dalle istituzioni finanziarie multilaterali.
I soggetti possono assumere funzioni diverse, per esempio una