2.2 Le Direttive comunitarie antiriciclaggio
2.2.4 La Direttiva n 2005/60/CE
La terza Direttiva antiriciclaggio n. 2005/60/CE, relativa alla prevenzione dell’uso del sistema finanziario a scopo di riciclaggio dei proventi di attività criminose e di finanziamento al terrorismo, è stata approvata il 26 ottobre 2005.
Questo provvedimento ha rinnovato completamente l’intera disciplina antiriciclaggio, abrogando totalmente la prima Direttiva comunitaria del 1991 (già modificata con la seconda Direttiva n. 2001/97/CE), ed ampliandone la portata all’intero sistema economico, così da realizzare una normativa più completa e armonica, capace di tener conto dell’evoluzione di tale fenomeno criminale e delle indicazioni fornite dai trattati internazionali nella lotta al money laundering.
La nuova Direttiva ha regolamentato la materia in modo più stringente, imponendo agli Stati membri di recepire le disposizioni in essa contenute entro il 15 dicembre 2007 e prendendo atto che i cospicui capitali provenienti da attività criminose possono ostacolare il pieno sviluppo del mercato unico europeo46. Essa, poi, muovendo dalla considerazione che il terrorismo è in grado di colpire le fondamenta delle società democratiche, ha esteso la disciplina in esame alle operazioni dirette a finanziare il terrorismo, disponendo, inoltre, che gli Stati membri vietino nel proprio ordinamento giuridico ogni forma di attività volta al riciclaggio di denaro sporco e al finanziamento del terrorismo47.
Il provvedimento in esame si presenta perciò come uno strumento giuridico moderno volto a contrastare la criminalità ed il terrorismo internazionale48.
45 D’Amico G., Sinergie normativa tra vigilanza creditizia e azione di antiriciclaggio finanziario, in Banca
borsa, 1994, pag. 862.
46 Razzante R., La regolamentazione antiriciclaggio in Italia. Aggiornato alla delibera della Banca d’Italia
10 marzo 2011, Torino, 2011, pagg. 41 - 42.
47 Tolla M., Elementi normativi internazionali e nazionali in materia di riciclaggio, Bari, 2010, pag. 175. 48 Balsamo A., La destinazione delle somme di denaro fa scattare il finanziamento del terrore, in Guida al
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Nell’analizzare il testo della terza Direttiva antiriciclaggio bisogna tener presente che essa considera il riciclaggio di proventi di attività criminose e il finanziamento del terrorismo dei fenomeni internazionali; perciò l’adozione di misure esclusivamente a livello nazionale o comunitario, senza coordinamento né cooperazione internazionale, avrebbero effetti molto limitati.
Per questo motivo, le nuove misure adottate hanno recepito sia le indicazioni del GAFI contenute nelle 40 Raccomandazioni in materia di riciclaggio che le 9 Raccomandazioni speciali, revisionate e integrate nel 2003, riguardanti il finanziamento del terrorismo, dando, in tal modo, omogeneità alle disposizioni comunitarie con quelle definite in sede internazionale49.
La Direttiva n. 2005/60/CE ha determinato delle novità significative in materia di antiriciclaggio; non si è limitata soltanto a ribadire e precisare i dettami dei precedenti provvedimenti comunitari, bensì è intervenuta chiarendo alcuni punti essenziali della nuova disciplina50 ed ampliandone i contenuti.
Tra le principali novità previste, merita segnalare l’introduzione di una serie di misure destinate a rafforzare la strategia di contrasto alla criminalità organizzata, mediante l’estensione dell’ambito di applicazione della normativa antiriciclaggio al finanziamento del terrorismo51; tali misure, chiarisce il testo della normativa, sono rivolte ai “proventi
di attività criminose e di finanziamento del terrorismo”.
La nuova Direttiva, inoltre, non ha apportato grandi modifiche alla definizione di “riciclaggio” rispetto alla previgente disciplina comunitaria. Infatti, ai sensi dell’art. 1 della Direttiva n. 2005/60/CE, la fattispecie del riciclaggio continua a comprendere le identiche condotte, commesse intenzionalmente, previste dall’art. 1 dell’ormai abrogata Direttiva n. 91/308/CEE52.
Tuttavia, il legislatore comunitario ha voluto ribadire che, nonostante in origine, la nozione di riciclaggio fosse legata esclusivamente ad alcune fattispecie di reato, come il traffico di sostanze stupefacenti e psicotrope, nel corso degli anni, è stato necessario modificare tale impostazione per ottenere una visione totalitaria del fenomeno del
49 Tramontano G., La terza Direttiva antiriciclaggio e gli obblighi per i professionisti, in Riv. Scuola Sup.
econ. e fin., 1 marzo 2006.
50 Cenci P., La nuova normativa antiriciclaggio - Direttive comunitarie e normativa nazionale, Padova,
2010, pag. 20.
51 Razzante R., Antiriciclaggio e professionisti, Rimini, 2013, pag. 29.
52 Per l’elenco esaustivo delle fattispecie di riciclaggio si veda l’art. 1 della prima Direttiva
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riciclaggio, all’interno del quale far ricomprendere una gamma più vasta di reati presupposto53.
È stato evidenziato, inoltre, che l’elemento che ha permesso di ampliare il novero dei reati presupposto del riciclaggio, ovvero di definire la maggiore portata del nuovo provvedimento, è contenuto nell’elencazione delle condotte rientranti tra i reati gravi54. La Direttiva in esame ha quindi fornito una definizione di “reato grave” più ampia rispetto alla precedente; in essa vengono ricomprese:
• le fattispecie penali in materia di traffico di sostanze stupefacenti e psicotrope, ai sensi della Convenzione di Vienna del 1988,
• i reati connessi al terrorismo definite nella decisione quadro 2002/475/GAI55,
• le attività illecite perpetrate dalle organizzazioni criminali, come definite dall’Azione comune 98/733/GAI,
• la frode, come definita dalla Convenzione relativa alla tutela degli interessi finanziari delle Comunità Europee,
• la corruzione,
• i reati punibili con una pena privativa della libertà o con una misura di sicurezza privativa della libertà di durata massima superiore ad un anno, ovvero, qualora gli ordinamenti giuridici nazionali prevedano una soglia minima, di durata minima superiore a sei mesi.
Merita fare un piccolo cenno anche alla definizione, prevista dalla nuova Direttiva, di “finanziamento al terrorismo”, con cui si intende la fornitura o raccolta di fondi, in qualsiasi modo attuata, sia direttamente che indirettamente, con l’intenzione di utilizzarli, in tutto o in parte, per compiere uno dei reati indicati dalla decisione quadro 2002/475/GAI56.
53 Cenci P., La nuova normativa antiriciclaggio - Direttive comunitarie e normativa nazionale, Padova,
2010, pag. 26.
54 Fuggetti C., Dagli impulsi dell’Unione Europea alla normativa antiriciclaggio, in Riciclaggio e obblighi
dei professionisti a cura di Bernasconi C. e Giunta F., Milano, 2011, pag. 56.
55 La giustizia e affari interni (GAI), creata nel 1992 con il Trattato di Maastricht e nota, dal 1999, come
cooperazione giudiziaria e di polizia in materia penale, costituisce il cosiddetto Terzo pilastrodell'Unione Europea, attraverso il quale gli Stati membri perseguono l'obiettivo di creare uno spazio europeo di libertà, di sicurezza e di giustizia all'interno dell'UE. Sono le istituzioni comunitarie (prevalentemente il Consiglio Europeo ed il Consiglio dell’Unione Europea) ad occuparsi della gestione del GAI.
Per approfondimenti più dettagliati sugli obiettivi e il funzionamento del GAI si veda il sito: http://it.wikipedia.org/wiki/Cooperazione_giudiziaria_e_di_polizia_in_materia_penale.
56 Per maggiori informazioni sulla disciplina del finanziamento al terrorismo si rinvia al paragrafo 1.2 del
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Con riguardo all’ambito dei soggetti destinatari del seguente provvedimento, va sottolineato che la Direttiva ha ampliato il suo campo di applicazione; essa ha disposto infatti, che gli obblighi antiriciclaggio vengano applicati, oltre ai soggetti già richiamati nella Direttiva n. 2001/91/CE, ai prestatori di servizi a società o trust e alle altre persone fisiche o giuridiche che, a prescindere dall’attività svolta, negoziano beni o prestano servizi qualora il pagamento venga effettuato in contanti per un importo pari o superiore a 15.000 €.
È stata mantenuta, all’at. 4 della Direttiva n. 2005/60/CE, la disposizione in base alla quale i Paesi membri possono estendere l’adempimento degli obblighi antiriciclaggio anche a categorie professionali o imprenditoriali diverse da quelle indicate dalla normativa, “qualora esse svolgano attività particolarmente esposte al pericolo di essere
utilizzate a scopo di riciclaggio o di finanziamento del terrorismo”.
Va inoltre sottolineato che, in base a un criterio di territorialità, è stato previsto l’obbligo di applicare le norme comunitarie antiriciclaggio anche a succursali e controllate aventi sede sia all’interno che fuori l’Unione Europea57.
La nuova disciplina ebbe, inoltre, l’effetto di recepire e disciplinare più dettagliatamente un principio di derivazione internazionale, già annunciato nella Direttiva n. 2001/97/CE: il principio del know your customer.
Questa importantissima novità si è tradotta in un maggior approfondimento degli aspetti relativi agli obblighi di due diligence nel rapporto con la clientela58. A tal fine sono stati introdotti i cosiddetti obblighi di adeguata verifica della clientela; con tale terminologia si intendono una serie di attività che vanno oltre alla semplice identificazione del cliente, presupponendo un’analisi più approfondita e controlli, formali e sostanziali, che si protraggono per l’intera durata del rapporto d’affari o professionale59.
Il legislatore comunitario ha, con ciò, imposto a tutti i soggetti destinatari della normativa, l’obbligo di identificazione, mediante validi documenti di riconoscimento, non soltanto della propria clientela ma anche del titolare o beneficiario effettivo (beneficiary owner) delle transazioni finanziarie o delle prestazioni professionali
57 Tolla M., Elementi normativi internazionali e nazionali in materia di riciclaggio, Bari, 2010, pagg. 178
- 180.
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Fuggetti C., Dagli impulsi dell’Unione Europea alla normativa antiriciclaggio, in Riciclaggio e obblighi dei professionisti a cura di Bernasconi C. e Giunta F., Milano, 2011, pag. 56.
59 Lembo M. - Scialoja A., Antiriciclaggio. Guida normativa e adempimenti obbligatori, Rimini, 2014,
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eseguite, l’obbligo di ottenere informazioni sullo scopo e natura del rapporto d’affari e di svolgere un controllo costante. Venne introdotta così un’altra importantissima nozione: quella di “titolare effettivo”, inteso come “la persona o le persone fisiche che,
in ultima istanza, possiedono o controllano il cliente nonché la persona fisica per conto della quale è realizzata un'operazione o un'attività”.
Infine, è stato disposto che la portata degli obblighi di adeguata verifica della clientela venga graduata o parametrata al livello di rischiosità della stessa, sulla base di quanto previsto dal risk based approach, ovvero l’approccio basato sul rischio di riciclaggio dei proventi da attività criminose e finanziamento del terrorismo.
Questo approccio permette di determinare il rischio di riciclaggio in base al tipo di cliente (profilo soggettivo) e del rapporto d’affari, prodotto o transazione che egli richiede (profilo oggettivo). Il risk based approach suddivide, inoltre, gli obblighi di adeguata verifica in tre tipologie:
• obblighi ordinari di adeguata verifica della clientela;
• obblighi rafforzati di adeguata verifica della clientela, che ricorrono quando le ipotesi di rischio sono più elevate, come nei casi di identificazione del cliente non fisicamente presente o di persona politicamente esposta60
;
• obblighi semplificati di adeguata verifica della clientela, quando le ipotesi di rischio di riciclaggio sono minori.
Accanto agli obblighi di adeguata verifica della clientela, si pone quello collaborazione attiva, ovvero di segnalazione delle operazioni sospette alle Unità di Informazione Finanziaria (UIF); un’unità nazionale che ciascun Stato membro ha l’obbligo di creare ai sensi del provvedimento in esame. L’UIF è incaricata di ricevere, analizzare e comunicare alle autorità competenti le informazioni che riguardino possibili casi di riciclaggio o di finanziamento del terrorismo.
I soggetti destinatari degli obblighi antiriciclaggio, inoltre, sono costretti ad astenersi dal compiere le operazioni per le quali maturano il sospetto che vi sia un legame con attività di riciclaggio o di finanziamento al terrorismo; qualora l’astensione non sia possibile, essi dovranno compiere ugualmente l’operazione e comunicare i loro sospetti all’UIF
60 Sono considerate, in base alle disposizioni della Direttiva comunitaria, persone politicamente esposte
“le persone fisiche che occupano o hanno occupato importanti cariche pubbliche come pure i loro diretti
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immediatamente dopo aver eseguito la transazione anomala61.
Il nuovo provvedimento, ancora, ha previsto l’adozione, da parte degli Stati membri, di soluzioni volte a garantire la protezione degli enti e delle persone fisiche che effettuano le segnalazioni di operazioni sospette o anomale. Tale protezione si riferisce sia all’assenza di ogni responsabilità per la comunicazione in buona fede effettuata ai sensi della Direttiva, che all’attuazione di misure appropriate volte a proteggere l’incolumità dei segnalanti da minacce o qualsiasi altro atto lesivo.
È stato, per di più, disposto il divieto di comunicare al cliente dell’avvenuta segnalazione all’UIF, ovvero che è in corso un’indagine in materia di riciclaggio o finanziamento del terrorismo nei suoi confronti.
Inoltre è stato introdotto l’obbligo di conservare i documenti necessari all’assolvimento degli obblighi imposti dalla predetta Direttiva e di predisporre dei presidi di controllo interno e delle procedure di valutazione del rischio volte a garantire l’osservanza degli obblighi e dei doveri antiriciclaggio appena citati.
Infine è stato richiesto ai soggetti destinatari di impiegare personale sufficientemente informato ed istruito, mediante la partecipazione a corsi di aggiornamento e formazione, nell’assolvimento dei nuovi obblighi in materia di contrasto al riciclaggio e al finanziamento del terrorismo.
Per ultimo, ma non meno importante, si ricorda che una delle innovazioni apportate da questa Direttiva è stata l’introduzione del principio secondo il quale le sanzioni devono essere effettive, proporzionate e dissuasive e devono essere applicate sia nei confronti delle persone fisiche che delle persone giuridiche, prevedendo, per quest’ultime una responsabilità amministrativa.
L’atto normativo appena descritto è stato affiancato dalla Direttiva 2006/70/CE, approvata il 1 agosto 2006, quest’ultimo provvedimento ha stabilito le misure d’attuazione della disciplina comunitaria da poco rinnovata, ha dato una definizione puntuale e precisa del termine “persona politicamente esposta” ed infine ha individuato i criteri tecnici per le procedure semplificate di adeguata verifica della clientela e le ipotesi di esenzione dall’applicazione degli obblighi antiriciclaggio previsti dalla Direttiva 2005//60/CE, riconducibili ai casi di attività finanziaria esercitata
61 Cenci P., La nuova normativa antiriciclaggio - Direttive comunitarie e normativa nazionale, Padova,
47 occasionalmente o su scala molto limitata62.
In conclusione, il legislatore comunitario ha voluto spingere gli ordinamenti nazionali ad allargare il campo di applicazione della normativa antiriciclaggio, stravolgendo la politica finora adottata di contrasto al riciclaggio. La terza Direttiva antiriciclaggio ha imposto una nuova visione strategica della lotta a tale fenomeno criminale, ispirata ai principi cardini del know your customer, risk based approach, principio di proporzionalità e infine, nonché il più importante, quello di collaborazione attiva. Tale normativa è divenuta così una tappa storica di grande rilievo nel percorso di contrasto alla criminalità organizzata.