Nell’eventualità in cui la pronuncia d’incompetenza sia stata pronunciata dal giudice investito della causa, in riferimento alla quale era stato stipulato il patto compromissorio, possono crearsi due diverse situazioni ipotetiche. Da una parte è possibile che l’arbitro, di fronte a cui sia proposta eccezione di carenza di patto compromissorio ai sensi dell’art 817 cpc si dichiari sfornito di competenza affermando piuttosto la potestas del giudice.
l’eccezione di cui all’art. 819-ter c.p.c., si dichiari incompetente ed affermi la competenza dell’arbitro.
Qualora queste pronunce divengano definitive, è da chiedersi se esse siano vincolanti di fronte all’ autorità indicata come competente.
Nei primi commenti188 alla legge sembrava doversi propendere per una soluzione affermativa, considerando tale vincolatività non solo possibile ma addirittura necessaria.
La necessarietà è prevista perché nel caso contrario, si arriverebbe a dover consentire che il convenuto, che si sia difeso davanti all’arbitro negando la sussistenza di un patto compromissorio, potrebbe poi, una volta instauratosi il procedimento dinanzi all’AGO, in ipotesi non vincolata di pronuncia di incompetenza dell’arbitro, contestare la competenza del giudice statale affermando in tale situazione la sussistenza del patto compromissorio. La forza di giudicato della decisione relativa all’esistenza del patto
compromissorio è sostenibile anche sulla base del fatto che tale questione può essere anche oggetto di autonomo processo: da ciò evidentemente conseguirebbe che non è più accettabile il principio per cui ogni giudice, privato o pubblico, debba essere giudice della propria competenza in quanto, accertata in un processo ad hoc l’esistenza o meno della
convenzione arbitrale, sia il giudice statale sia l’arbitro saranno vincolati a quella pronuncia e all’indicazione di competenza che ne deriva.
A suffragio di tale posizione vi è inoltre il fatto che, anche le pronunce di incompetenza emanate dall’arbitro e dal giudice statale, devono avere efficacia vincolante esterna in base alla teoria dell’antecedente logico necessario, dell’idea secondo cui l’efficacia di giudicato riguardi non solo l’oggetto diretto della pronuncia, ma anche il suo presupposto
fondamentale.
Questa impostazione rischia però di creare uno stallo nel caso di due pronunce d’incompetenza, quindi di conflitto negativo: altrettanto assurda sarebbe la possibilità di permettere ad uno stesso soggetto di sostenere di
fronte al giudice ordinario, la competenza arbitrale e dinanzi al giudice privato la competenza statale, potendo così ottenere due pronunce di incompetenza tra loro incompatibili.
Per Bove189, prevendendo l’art 819 ter l’inapplicabilità degli artt. 44, 45 e 50 cpc, e inquadrando i rapporti tra i due nell’ambito della competenza, sarebbe stata conseguenza ( quasi ) necessaria la previsione della translatio iudicii per ovviare a tali inconvenienti.
Nonostante logica e ragionevolezza farebbero propendere per la
vincolatività della decisione dei due giudici sulla propria competenza, dalle norme emerge questa possibilità solo in un caso: cioè quando tale questione si ponga principaliter come oggetto di autonomo processo senza prevedere tale ipotesi nel caso in cui l’eccezione venga posta come “ eccezione di rito”.
Sostenere che la pronuncia di incompetenza dell’arbitro per l’inesistenza di un valido patto compromissorio vincoli il giudice statale e la pronuncia sull’ esistenza del valido patto compromissorio vincoli l’arbitro, andrebbe contro il principio per cui le pronunce di rito non hanno efficacia di giudicato o efficacia esterna, salve le ipotesi in cui ciò sia espressamente previsto. Inoltre anche l’affermazione per la quale la questione di competenza può essere oggetto di autonomo processo è veritiera solo nel processo di fronte al giudice statale e non anche di fronte all’arbitro.
Dalle norme e dai principi non possono quindi desumersi sufficienti elementi per affermare che la pronuncia d’incompetenza fondata sulla sussistenza o meno di un valido patto compromissorio possa, come pronuncia che chiude il processo in rito, avere efficacia esterna essendo quindi in grado di vincolare anche il giudice indicato come competente. 190 È doveroso ricordare che l’efficacia più limitata dei provvedimenti di rito, come la pronuncia sulla competenza, si fondi sulla considerazione che tali provvedimenti siano più “effimeri” rispetto alle decisioni di merito in quanto condizionati in modo inevitabile dagli accadimenti e dagli eventi del
189 M. Bove, Ancora sui rapporti tra arbitrato e giudice statale 190 M. Bove, Ancora sui rapporti tra arbitrato e giudice statale
singolo processo a cui si riferiscono.
Ma, opinioni contrastanti affermano che la decisione sulla validità ed esistenza del compromesso debba piuttosto inserirsi su un gradino più alto rispetto alle altre pronunce di rito dato che essa, se da un lato conclude il processo con il rilievo di un impedimento processuale, dall’altro consente la prosecuzione della ricerca della tutela nella sede adeguata, e non si fonda su una mera ricognizione allo stato degli atti, richiedendo piuttosto un
intervento cognitivo diverso da quello delle semplici pregiudiziali di competenza.
Queste circostanze giustificano una decisione maggiormente
ponderata rispetto a quella sommaria propria delle pronunce di competenza. Parte della giurisprudenza 191 considera quindi come contraria a ogni
conseguenza logica e giuridica porre nel nulla l’accertamento ottenuto escludendone l’efficacia vincolante al di fuori del singolo processo in cui è stato reso.
In seguito alla sentenza della Corte Costituzionale, n. 223/2013 sembra potersi sempre considerare come avente natura processuale la pronuncia sull’eccezione di compromesso.
Dopo questo importante intervento giurisprudenziale, il rischio di conflitti positivi o negativi di giurisdizione sarà superato grazie alla proponibilità del regolamento di giurisdizione in caso di arbitrato estero, o di accordo
compromissorio che coinvolga la giurisdizione del giudice amministrativo mentre occorrerà attendere la decisione resa dalla Cassazione adita in sede di regolamento di competenza per la stabilizzazione degli effetti della sentenza del giudice ordinario resa in sede ordinaria ex art 360 cpc comma 1 n 2.
È però auspicabile un intervento legislativo che disponesse nel senso dell’efficacia pan-processuale della prima decisione resa sulla questione e
una contestuale presa d’atto del problema. 192