Forma dell’istanza

Relativamente alla forma dell’istanza, la legge non specifica alcuna indicazione, quindi può considerarsi ammissibile, in quanto in linea con i principi di libertà delle forme e adeguatezza delle stesse rispetto allo scopo

206 _{G. Navarrini, Riflessioni a prima lettura sul nuovo “arbitrato deflattivo”, 2014, in}

dell’atto, una richiesta verbale formulata in udienza dai difensori delle parti con la debita verbalizzazione.

Secondo Navarrini 207, a fini pratici, sarebbe preferibile un’istanza scritta, sottoscritta personalmente dalle parti e dai rispettivi difensori: in tal modo si potrebbe inoltre snellire la produzione documentale necessaria per ottenere l’exequatur dell’ emanando lodo.

Al momento della richiesta di esecutività, sarà sufficiente depositare una copia conforme dell’istanza congiunta, al posto della convenzione di arbitrato, unitamente, chiaramente, all’originale o a una copia conforme del lodo stesso.

Pare che tale normativa abbia inciso anche sul contenuto della natura dell’arbitrato, di cui ampiamente trattato nei capitoli precedenti: benché la maggioranza della dottrina opti per la visione dell’arbitrato come vero e proprio atto di natura contrattuale, alcuni, tra cui Carnelutti 208, lo considerano come atto di natura non contrattuale dato che l’accordo compromissorio, a differenza di un contratto, non compone una lite, bensì offre solo gli strumenti per comporla.

Il patto compromissorio in questo senso dovrebbe essere considerato non come il punto di incontro di due interessi contrapposti, ma il prodotto di due interessi identici, quelli cioè convergenti alla definizione del contrasto. Questa sembra la tesi sostenuta anche dal D.L n 132/2014 dal momento che le parti, con esso, darebbero vita ad una procedura arbitrale non sulla base di un contratto, ma sulla base della presenza di due volontà che, se non

confluissero in un comune atto negoziale, rimarrebbero distinte.

Ciò appare più chiaro nel caso in cui le parti presentano separate istanze, che pur rivelando comune interesse per la via arbitrale, rimangono espressione di volontà distinte.

Tornando alla presentazione dell’istanza, una volta che essa sia stata

avanzata, il giudice dovrà valutare l’ammissibilità dell’arbitrato, stabilendo

207 _{G. Navarrini, Riflessioni a prima lettura sul nuovo “arbitrato deflattivo”, 2014, in}

Judicium.it, 7

la compromettibilità o meno della situazione controversa, nonché la ritualità e tempestività dell’istanza.

In caso di esito positivo della valutazione, il giudice disporrà d’ufficio la trasmissione del fascicolo al Presidente del Consiglio dell’ordine degli avvocati sito nel circondario in cui ha sede l’ufficio giudiziario.

Anche in questo caso la disciplina pare lacunosa e rischia di nuocere alla chiarezza della disciplina.

In primo luogo è stato omesso di disciplinare che il fascicolo da trasmettere è quello d’ufficio, così come il consiglio dell’ordine è quello degli avvocati, e non è chiaro quale forma e in che termini il giudice debba adottare il provvedimento di trasmissione del fascicolo.

Il giudice deve limitarsi a impartire disposizioni sulla prosecuzione del processo, il provvedimento assumerà la forma dell’ordinanza succintamente motivata, probabilmente con una motivazione che rinvia per relationem all’istanza delle parti.

Qualora le parti depositino in cancelleria, fuori udienza, un’istanza

congiunta, a parere di Navarrini209 _{, il giudice può disporre la trasmissione}

del fascicolo anche con ordinanza stesa in calce alla stessa istanza, data la sostanziale inutilità di fissare un’udienza per discutere la questione in contraddittorio; infatti se tutte le parti, e anche il giudice, si trovano

d’accordo sull’ammissibilità dell’arbitrato e le parti ne fanno richiesta, non ci saranno questioni su cui dibattere.

Con la medesima ordinanza il tribunale dovrà cancellare dal ruolo la causa che sarà trasferita in sede arbitrale.

La legge sul punto tace, ma questa pare una conclusione in linea con la logica sottesa alla legge: sarebbe insensato disfarsi di un fascicolo senza cancellare il relativo affare giudiziario dal ruolo dell’ufficio.

Relativamente all’efficacia, preclusiva o meno, dell’ordinanza di

ammissione delle parti all’arbitrato deflattivo, in merito sia all’arbitrabilità della lite sia alla ricorrenza di un patto compromissorio per istanza

209 _{CIT. G. Navarrini, Riflessioni a prima lettura sul nuovo “arbitrato deflattivo”, 2014, in}

congiunta, la soluzione sembra meno pacifica. In assenza di rimedi contro l’ordinanza, tale atto non può acquisire alcuna stabilità preclusiva per le doglianze delle parti che avranno l’onere di proporle nella prima difesa utile dinanzi al collegio arbitrale. In mancanza di tempestiva eccezione, la

questione si precluderà e non potrà costituire motivo di impugnazione del lodo alla luce dell’art 829, comma 2 cpc.

In caso di eventuale inarbitrabilità della controversia, potrà essere sempre fatta valere, anche dopo la pronuncia del lodo e la scadenza dei termini di impugnazione dello stesso, per mezzo di una actio nullitatis autonoma. L’evasione della richiesta d’ufficio di trasmissione del fascicolo verrà effettuata dalla cancelleria del tribunale in assenza di termini, nemmeno ordinatori.

Quindi i termini, da ufficio a ufficio, potranno sensibilmente variare. Una volta che il fascicolo sia stato trasmesso alla cancelleria dell’ordine non è ben chiara la sua destinazione.

La cancelleria del tribunale si spoglia definitivamente del fascicolo, affidandolo al consiglio dell’ordine degli avvocati. Rimane dubbio se il dovere di conservazione di tale fascicolo debba ritenersi sussistente in capo al consiglio dell’ordine, oppure spetti agli arbitri successivamente nominati.