Elementi fondamentali dell’actio de posito aut suspenso e la stretta connessione con l’effusum

Strutturalmente connesso con l’effusum vel deiectum è l’ipotesi del positum aut suspensum517_; quest’ultimo è, infatti, spesso trattato nelle fonti in correlazione al primo, come si può evincere da:

D. 44.7.5.5 (Gai., aurea, 3):

…cui similis est is, qui ea parte, qua volgo iter fieri solet, id positum aut suspensum habet, quod potest si ceciderit, alicui nocere…

J. 4.5.1:

…cui similis est is, qui ea parte, qua volgo iter fieri solet, id positum aut suspensum habet, quod potest si ceciderit, alicui nocere: quo casu poena decem aureorum constituta est…

Entrambi i passi si presantano come inciso del paragrafo che tratta dell’effusum vel deiectum, chiarendo, però, nel caso del positum aut suspensum che l’azione poteva essere intentata sia contro gli inquilini, che contro i domini aedium, indipendentemente se fossero o meno

515 _{Concordemente cfr. MATTIOLI,Ricerche, cit., p. 94 ss. e ivi n. 13.}

516 _{Ciò è confermato, come abbiamo avuto modo di constatare, dalle parole di Ulpiano in D. 9.3.1.4. Cfr.}

per tutti G. LONGO,I quasi delicta – Actio de effusis et deiectis – Actio de positis ac suspensis in Studi in onore di Cesare

Sanfilippo IV, Milano, 1983, p. 399 ss. (439 ss.)

517 _{Per approfondimenti sull’argomento cfr. LONGO, I quasi delicta, cit., p. 457 ss.; S. SCHIPANI, Il contributo}

dell’edictum de his qui deiecerint vel effuderint e dell’edictum ne quis in suggrunda ai principi della responsabilità civile dal corpus iuris ai codici civili europei e latinoamericani in Scintilla juris. Studi in memoria di Gino Gorla II, Milano, 1994, p. 1103 ss.; D. ROSSI,In tema di tutela pretoria della viabilità. A proposito di D. 9.3.5.12 in Index 27, 1999, p. 409 ss.; ANKUM, L’édit du préteur, cit., p. 16 ss.; MATTIOLI,Ricerche, cit., p. 153 ss. e ivi ulteriore bibliografia n. 1.

habitatores518_{. Il pericolo, dunque, poteva essere solo potenziale, poiché non era necessario il} danno in concreto cagionato, ma era sufficiente l’instabilità dell’oggetto che, qualora fosse caduto, avrebbe potuto nuocere a colui che si trovava a transitare per la via sottostante519_.

L’unica differenza tra i due testi, come è visibile, è la pena fissa di dieci aurea che venne specificata come aggiunta dai compilatori520_.

La stretta connessione tra positum aut suspensum ed effusum vel deiectum è testimoniata anche dal titolo 9.3 del Digesto dedicato appositamente alla prima delle due figure, ponendo la seconda come in rapporto di genus a species con questa.

Approfondiamo dunque l’argomento, attraverso le parole del pretore: D. 9.3.5.6-7 (Ulp., ad edictum, 23):

Praetor ait: ‘Ne quis in suggrunda protectove supra eum locum, quo vulgo iter fiet inve quo consistetur, id positum habeat, cuius casus nocere cui possit. qui adversus ea fecerit, in eum solidorum521 _{decem in factum}

iudicium dabo. si servus insciente domino fecisse dicetur, aut noxae dedi iubebo’. Hoc edictum superioris portio est: consequens etenim fuit praetorem etiam in hunc casum prospicere, ut, si quid in his partibus aedium periculose positum esset, non noceret.

Come è visibile vi è qui il riferimento ad una portio dell’editto precedente e da ciò si evince il rapporto di stretta continuità tra le due figure522_.

Tralasciando le indagini formali della struttura dell’editto, ciò che emerge sicuramente è l’assimilazione con l’effusum vel deiectum per quanto concerne la natura in factum dell’azione e l’assenza assoluta nel ius honorarium di qualsiasi indagine sull’elemento soggettivo dell’agente523_.

Al contrario di quanto esplicitato a proposito dell’actio de effusis vel deiectis, nel caso del

positum aut suspensum non vi è alcuna fonte successiva che possa testimoniare una riflessione

sulla culpa dell’inquilinus o del dominus, ma essendo le figure strettamente connesse non

518 _{D. 9.3.5.8 (Ulp., ad edictum, 23): Ait praetor: ‘ne quis in suggrunda protectove’. haec verba ‘ne quis’ ad omnes pertinent}

vel inquilinos vel dominos aedium, sive inhabitent sive non, habent tamen aliquid expositum his locis. Per approfondimenti sul punto cfr. su tutti SCHIPANI,Il contributo dell’edictum, cit., p. 1111.

519 _{Cfr. R. FERCIA,Il mistero delle ‘formulae in dominum habitatoris’ in Studi per Giovanni Nicosia III, 2007, p. 317}

ss. (317, n. 4).

520 _{Cfr. MATTIOLI,Ricerche, cit., p. 155.}

521 _{Il solidus aureus venne introdotto da Costantino nel 310 e dunque qui vi è stato necessariamente}

un’adeguamento della sanzione da parte dei compilatori.

522 _{Cfr. MATTIOLI,Ricerche, cit., p. 157 ss., in particolare ivi n. 6.} 523 _{Cfr. KREMER, Quand l’artifice, cit., p 130 ss.}

sarebbe peregrino ipotizzare che la sententia di D. 9.3.6.2 potesse estendersi per analogia anche all’actio de positis aut suspensis524_.

Vero è che l’ambito di applicazione dei due rimedi fosse differente, nonché, come abbiamo visto, anche i soggetti contro i quali intentare le azioni, ma vi erano anche casi dubbi nei quali utilizzare l’uno o l’altro rimedio525_.

Tutto ciò non fa che confermare quanto sottile fosse il discrimen tra effusum vel deiectum e

positum aut suspensum e come il criterio di imputabilità non potesse divergere più di tanto tra i

due “istituti”.

1.3. Le problematiche sulla trasmissibilità passiva delle azioni alla luce di J. 4.5.2 e il rapporto col iudex qui litem suam fecerit.

Problemi sorgono ora tra queste due azioni sovra menzionate e quella del iudex qui litem

suam fecerit alla luce di J. 4.5.2, che già abbiamo visto, ma che conviene riportare in questa

sede per un approfondimento ulteriore:

Si filius familias seorsum a patre habitaverit et quid ex cenaculo eius deiectum effusumve sit, sive quid positum suspensumve habuerit, cuius casus periculosus est: Iuliano placuit in patrem nullam esse actionem, sed cum ipso filio agendum. quod et in filio familias iudice observandum est, qui litem suam fecerit.

Al di là di quanto già mostrato in precedenza sulla natura dell’azione è opportuno analizzare la struttura del passo; per quanto concerne il primo periodo non sorgono problemi, in quanto il contenuto è sostenzialmente identico a quello contenuto in:

D. 44.7.5.5 (Gai., aurea, 3):

...ideo si filius familias seorsum a patre habitaverit et quid ex cenaculo eius deiectum effusumve sit sive quid positum suspensumve habuerit, cuius casus periculosus est, Iuliano placuit in patrem neque de peculio neque noxalem dandam esse actionem, sed cum ipso filio agendum.526

524 _{Cfr. MATTIOLI,Ricerche, cit., p. 274.}

525 _{Cfr. MATTIOLI,Ricerche,cit., p. 173 ss., la quale mette in luce la discrasia tra D. 9.3.1.3 (Ulp., ad edictum,}

23) e D. 9.3.5.12 (Ulp., ad edictum, 23) e precisa come la tendenza potrebbe essere stata quella di individuare nell’habitator il destinatario anche dell’actio de posito aut suspenso e che la differenza con l’effusum vel deiectum nella pratica si traducesse solamente nella circostanza dell’avvenuto danno o meno.

526 _{Su questo punto vi è concordanza anche di Ulpiano in D. 9.3.1.7 (Ulp., ad edictum, 23), testimoniando, da}

Gaio riporta i rimedi astrattamente esperibili, mentre nel testo giustinianeo ciò non avviene, probabilmente perché sia l’actio noxalis sia quella de peculio, come abbiamo già osservato, ai tempi della compilazione tribonianea, probabilmente, non veinivano più esperite nei confronti dei filii familias527_.

Al di là delle motivazioni sul perché si dovesse agire direttamente contro il figlio e non contro il padre528_{, ne emerge già dal diritto classico la natura poenalis di queste due azioni, in} contrasto con il iudex qui litem suam fecerit, per il quale non vi è tale specificazione, che invece, evidentemente, conservava tali caratteristiche.

Occorre ripetere, infatti, che da quanto emerge in D. 44.7.5.4 e D. 50.13.6, si desume come la categoria descritta da Gaio sia prettamente risanatoria e in tale contesto giova ricordare l’opinione giulianea, come riportata in D. 5.1.16 (Ulp., ad edictum, 5), sulla trasmissibilità passiva dell’azione agli eredi: Iulianus autem in heredem iudicis, qui litem suam fecit,

putat actionem competere.

Dalla sententia di Giuliano, dunque, come del resto da quella di Gaio, se ne deduce che ciò che rilevava era il puro danno economico subito da una parte che, quindi, comportava un’obbligazione creditum-debitum, da valutarsi secondo il bonum et aequum.

Il dato, dunque, della risarcibilità personale del filius familias nei limiti del peculium espressa in D. 5.1.15.pr. (Ulp., ad edictum, 21) contrasta con quella natura di azione risarcitoria, come emerge dall’opinione giulianea in D. 5.1.16529_{, che viene definita dallo stesso Ulpiano vera non}

est et a multis notata est.

Se, dunque, quanto abbiamo sostenuto fosse corretto non può che desumersi che l’inciso

quod et in filio familias iudice observandum est, qui litem suam fecerit sia stata un’aggiunta dei

compilatori, dal momento che l’opinione di Giuliano si limitava a riconoscere l’azione diretta contro il filius solo nel caso di positum aut suspensum e di effusum vel deiectum.

Per tale motivo sarebbe intervenuta la mano di Giustiniano, aggiungendo quel periodo per indicare che anche il litem suam facere rientrasse ora nello schema dei rimedi “punitivi” e personali, uniformando, di fatto, la disciplina delle quattro figure, trasmissibili attivamente, ma non passivamente.

Cfr. per approfondimenti su J. 4.5.2 in tal senso G. LUCHETTI,Nuove ricerche sulle Istituzioni di Giustiniano, Milano,

2004, p. 227 ss.

527 _{Secondo PUGLIESE,Il processo, cit., p. 282, il quale ritiene che al figlio era almeno riconosciuta già dal}

diritto classico la possibilità di agire ex contractu.

528 _{Cfr. MATTIOLI,Ricerche, cit., p. 141 ss.}

529 _{Per un’opinione contraria cfr. SCEVOLA, La responsabilità, cit., p. 404, n. 21 e MATTIOLI,Ricerche, cit., p.}

In tal senso, dunque, si giustificherebbe l’inserimento da parte dei compilatori nel Digesto di D. 5.1.15.1, il quale, pur presupponendo il dolo come elemento costitutivo dell’illecito, delinea un rimedio che si scardina da quel solco di perseguibilità contro gli eredi del iudex.

Si chiarisce, dunque, il perché dell’inserimento di quella sententia così eterogena col sistema come D. 5.1.15: unicamente come prodromica a D. 5.1.16, ossia chiarificatrice delle ragioni di natura punitiva che sottendono all’impossibilità di un’eredità passiva dell’azione contro il

iudex qui litem suam fecerit, dal momento che pone rilievo sull’elemento soggettivo dell’agente.

In questo modo, dunque, sembrerebbe che l’imprudentia ora venisse utilizzata come sentore di colpevolezza e imputabilità del iudex, il quale, per sua colpa, aveva compiuto un errore. Su questo punto si ritornerà più compiutamente in seguito.

1.4. Le actiones in factum adversus nautas, caupones et stabularios: uno sguardo d’insieme.