esorbitanti, libertà negoziale, interesse pubblico e proporzionalità dell’azione amministrativa
La classificazione degli atti amministrativi non trova più riscontro nel tradizionale rapporto bilaterale tra autorità e libertà228.
La potestà negoziale della P.A. dai limiti negativi non definiti, ma dalla prospettiva costruttiva orientata al perseguimento dell’interesse pubblico attraversi atti negoziali.
Il contratto, l’accordo amministrativo e la convenzione urbanistica, seppure rientrano tutti nella categoria dei negozi a contenuto
consensuale, sono atti con caratteri, discipline ed effetti differenziati, tuttavia nella prassi urbanistica i confini applicativi si sfumano e la disciplina giuridica tende a sovrapporsi.
Il negozio giuridico consensuale in origine ha trovato spazio in
urbanistica nelle forme della convenzione di lottizzazione, disciplinata dall’art.28 della l. n.1150/1942 e integrato dalla legge “ponte” n.765 del 1967, inserita in un procedimento di formazione bi-fasica come contratti collegati ai piani di lottizzazione, estesa poi ai piani attuativi con
contenuti a carattere polifunzionale229.
228
A. Ferrari Zumbini, La regolazione amministrativa del contratto. Atti amministrativi
conformativi dell’autonomia negoziale, Giappichelli, Torino, 2016.
229
La giurisprudenza anteriormente alla riforma del 2005 della legge n. 241/1990
157
Le convenzioni urbanistiche costituiscono moduli negoziali di esercizio del potere da ricondurre al novero degli accordi amministrativi introdotti dall’art.11 della legge 241/1990, che ne ha fornito la disciplina la cui applicazione è stata generalizzata dalla legge di riforma del 2005 230. L’introduzione del comma 1 bis all’art.1 della legge sul procedimento amministrativo ha reso incontrovertibile la capacità negoziale della pubblica amministrazione, seppur nei limiti dell’identità e dei fini pubblici, superando la concezione totalizzante del principio di tipicità degli atti amministrativi.
L’agere amministrativo è orientato verso la progressiva sostituzione degli atti d’imperio con strumenti che richiedono il consenso del privato e che ricalcano lo schema contrattuale231.
Il fenomeno della privatizzazione del diritto amministrativo involge anche la pianificazione, campo privilegiato d’esercizio del potere. Controversa è la natura degli accordi la cui disciplina è posta tra una visione “pubblicista” volta a considerarlo quale espressione del potere discrezionale, vincolando la P.A. nel quid e nel quomodo e una visione “privatista” tesa a sovrapporlo ad una convenzione e a qualificarlo come
in quanto lo strumento contrattuale non poteva costituire fonte autonoma di disciplina del rapporto amministrazione - amministrato (Cass., Sez. Un., 24 giugno 1992, n.7773).
230
La giurisprudenza civile (ex multis, Cassazione, Sez. Un., sentenza, 17 aprile 2009, n.9151) ritiene sussista la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo nelle controversie per mancato adempimento degli obblighi della convenzione urbanistica, ricadendo nell’alveo degli accordi sostitutivi del provvedimento di cui all’art.11, l.241/1990. In senso contrario, ma ormai superato,
231
S. Cassese, Tendenze e problemi del diritto amministrativo, in Riv. Trim. dir. pubbl. ,2004, 901 ss.; G. Napolitano, Pubblico e privato nel diritto amministrativo, Giuffrè, Milano, 2003; N. Irti, in Prefazione a Amministrazione pubblica e diritto privato di V. Cerulli Irelli, Giappichelli, Torino, 2011.
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espressione della capacità negoziale della P.A. degli interessi patrimoniali e in parte anche del potere autoritativo232.
Tuttavia, tale strumento non è da considerare come una dichiarazione dispositiva in senso civilistico, ma si avvicina al valore di adesione preventiva all’operato della Pubblica Amministrazione, una rinuncia implicita ex post a contestarne l’azione.
Tale impostazione può trovare riscontro nella materia espropriativa, ma assume dei connotati diversi, quando il potere si mescola con
l’autonomia negoziale privata.
Tale mixitè si riscontra nelle convenzioni urbanistiche ove la P.A. va oltre i poteri pianificatori previsti dalla legge e il privato assume un ruolo qualificato, diverso dal mero soggetto passivo destinatario dell’atto
d’imperio, ma parte contrattuale.
Nell’accordo amministrativo permane un vincolo di scopo dell’azione amministrativa che si manifesta nel limite della cura degli interessi pubblici ex art.97 Cost., diversamente dal negozio giuridico di diritto privato regolato dall’autonomia delle parti.
Tuttavia, dalle decisioni del supremo collegio amministrativo (A.P. del Consiglio di Stato n.28 del 2012) si ricavano sempre maggiori indici di una progressiva contrattualizzazione degli accordi amministrativi quale
232
La dottrina privatista ha interpretato l’accordo amministrativo sovrapponendolo al negozio giuridico contrattuale, ne consegue la parificazione delle parti contraenti. S. Civitarese Matteucci, Contributo allo studio del principio contrattuale nell’attività
amministrativa, Torino, 1997. Diametralmente opposta è l’orientamento dottrinario
pubblicista secondo cui nell’accordo amministrativo non sarebbero rinvenibili obbligazioni ex art.1174 c.c., ma posizioni di doverosità che possono essere oggetto solo dell’accordo e non del contratto. F.Fracchia, L’accordo sostitutivo. Studio sul consenso disciplinato dal
diritto amministrativo in funzione sostitutiva rispetto agli strumenti unilaterali di esercizio del potere, Cedam, Padova, 1998.
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l’esperibililtà dell’azione costitutiva ex art.2932 cc., superando in parte la tipicità delle azioni nel processo amministrativo.
L’accordo sostitutivo determina il contenuto del provvedimento
discrezionale, senza intaccare il potere di cui solo l’amministrazione è titolare233.
Si tratta di strumenti d’esercizio del potere che resta “funzionalizzato” all’efficace ed efficiente realizzazione dell’interesse pubblico nel rispetto dei canoni costituzionali d’imparzialità e buon andamento.234
Il procedimento con cui si giunge all’accordo sostitutivo non è solo
garanzia d’imparzialità, ma costituisce anche strumento di composizione, graduazione e bilanciamento degli interessi pubblici e privati meritevoli. I nuovi moduli introducono ampi spazi di consensualità, inserendo un autolimite al potere discrezionale dell’amministrazione che si vincola al rispetto di una disciplina con rilevanza obbiettiva in relazione a
successive azioni235.
È superato ormai il principio secondo cui la conformazione dei suoli sia nell’esercizio esclusivo della discrezionalità della P.A., senza la
possibilità di ricorrere a strumenti negoziali, ma solo autoritativi236. Appare maggiormente rispondente alla legislazione vigente e alle esigenze pianificatorie attuali il modello “dell’urbanistica consensuale” più incline alla soddisfazione degli interessi dei privati, che al
233
Cons. Stato, sez. VI, 15 maggio 2002, n.2636.
234
F. G. Scoca, Autorità e consenso, in Dir. Amm., 2002.
235
Cass., Sez. Un., 11 agosto 1997, n.7452.
236
Per tali teorie si rimanda a S. Civitarese Matteucci, Verso l’urbanistica consensuale in P.Urbani e S. Civitarese Matteucci, Amministrazione e privati nella pianificazione
160
perseguimento dell’interesse pubblico, dilatando l’ambito di discrezionalità della P.A. nell’esercizio del potere.
Il modello consensuale, tuttavia, è attuabile anche nei rapporti urbanistici tra amministrazioni, supportate dall’art.15 della legge sul procedimento che consente accordi tra parti pubbliche per regolare congiuntamente azioni comuni.
L’accordo è stato introdotto dal legislatore regionale come fase
eventuale, sia nella redazione di programmi di trasformazione urbana in deroga al piano regolatore, sia nel procedimento di pianificazione
urbanistica237.
In tale ultimo caso si tratta di accordi preliminari, sottoposti a condizione sospensiva del recepimento dei contenuti nella delibera di adozione del piano cui si riferisce, che si inseriscono nel segmento procedimentale dell’ascolto in chiave partecipativa del privato e che non vincola
l’amministrazione nella determinazione finale delle previsioni di piano. Il limite all’accordo di cui all’art.11 è fornito all’art.13 in cui si vieta l’utilizzo degli accordi per gli atti amministrativi generali, di
pianificazione e programmazione.
Per le convenzioni in sede di pianificazione attuativa il limite è stato superato, evidenziando la natura attuativa dell’accordo “a valle”. La prospettiva di una migliore composizione degli interessi coinvolti nella pianificazione potrebbe consentire alle amministrazioni di percorrere modalità alternative di esercizio del potere con accordi “a monte”, che non siano attuativi, ma creativi di norme pianificatorie.
237
161
Seguendo tale impostazione in sede negoziale potrebbero essere
determinate anche prescrizioni urbanistiche generali, tuttavia tali figure convenzionali risultano sprovviste di una copertura legislativa adeguata. La legge vigente sul procedimento fissa un limite invalicabile.
La legislazione regionale, seppure innova il modello di pianificazione tradizionale, non è dirimente, poiché introduce dei moduli partecipativi e consensuali con cui il privato solo indirettamente influisce sulle
disposizioni di piano.
La negoziabilità del potere pubblico presenta aspetti critici di attuazione, perché sottoposta ai limiti imposti dal principio di legalità238.
La consensualità costituisce una nuova modalità di esercizio del potere, che non si limita a perseguire l’economicità e l’efficienza, ma la
disciplina dei moduli consensuali deve essere intesa come strumento d’imparzialità239
.
Gli accordi aventi ad oggetto l’esercizio della funzione di governo del territorio possono determinare in via convenzionale maggiori oneri al privato quale corrispettivo per la concessione dei titoli edilizi per l’esercizio dello jus aedificandi o a scomputo degli oneri dovuti
all’amministrazione può provvedere alla diretta realizzazione delle opere di urbanizzazione.
I contenuti citati sono validi anche se vengano proposti
dall’amministrazione come “non modificabili”, tuttavia l’accordo
238
V. Cerulli Irelli, Note critiche in tema di attività amministrativa secondo moduli
negoziali, in Diritto amministrativo, n.2/2003, 244 ss.
239
A. Travi, Accordi fra proprietari e comune per modifiche al piano regolatore ed oneri
162
raggiunto tra le parti vincola le medesime “escludendo la possibilità di modifiche unilaterali” delle previsioni contratte240
.
Le disposizioni legislative sulle convenzioni di lottizzazione lasciano indeterminato nel quantum gli oneri di urbanizzazione, quantificati dal Comune.
Le convenzioni in relazione agli oneri, soprattutto quando sono fissati all’esito di un procedimento perequativo parziale per ambiti di
trasformazione finiscono per richiedere molto di più ai privati in termini di aree cedute, opere di urbanizzazione e opere di edilizia sociale.
Ciò potrebbe risultare in contrasto con il principio di legalità di cui all’art.23 Cost., secondo il quale nessuna prestazione personale o patrimoniale può essere imposta se non per legge.
In realtà, il consenso del privato espresso in un contratto è idoneo a superare il principio di legalità dell’azione amministrativa241.
L’orientamento consolidato del giudice amministrativo considera l’accordo legittimo, in quanto espressione dell’autonoma volontà delle parti ed è inserito in una dinamica di esercizio del potere in forma consensuale242.
Ne deriva che la previsione di un contributo straordinario a carico del privato a fronte della concessione di un’edificabilità premiale da parte dell’amministrazione, se è ottenuta tramite un meccanismo contrattuale e
240
Cons. St., sez. V, 10 gennaio 2003, n.33.
241
M.S. Giannini, Diritto Amministrativo, Giuffrè, Milano, 1993.; E. Boscolo in
L’esecuzione diretta delle opere di urbanizzazione e l’attuazione delle opere a
scomputo.Elementi di una distribuzione tra sfera convenzionale e principio di legalità, in Rivista giuridica di urbanistica, 2002, pagg. 15 ss.
242
F.Pellizzer, Accordi tra amministrazione e tra amministrazioni e privati nel governo del
163
consensuale è legittimo243, se, invece la previsione è imposta da un provvedimento unilaterale della p.a. potrebbe essere censurato in sede giurisdizionale per violazione del principio di legalità.
La consensualità consentirebbe alla P.A. di andare oltre i limiti imposti dalla legge, poiché l’incontro delle volontà rientra nel legittimo esercizio dell’autonomia negoziale delle parti 244
.
Le previsioni pattizzie sono rimesse alla libera contrattazione tra i soggetti coinvolti245, poiché esse hanno forza di legge tra le parti, così come previsto dall’art.1372 c.c., a prescindere dalla loro doverosità in base alla legge.
Siamo nel campo dei “diritti disponibili”, ove la parte può assumere obblighi anche più onerosi rispetto a quelli previsti dalla legge246. Anche le penali per il ritardo nella realizzazione delle opere di urbanizzazione o lo scomputo parziale del costo dei lavori di
urbanizzazione dall’importo dovuto non è incompatibile con i principi enunciati247.
Tuttavia, l’accordo amministrativo, non può essere utilizzato come strumento idoneo alla “cattura di valore”, gravando il privato di
243
Cons. Stato, Sez. IV, sentenza, 13 luglio 2010, n.4545.
244
Cons. Stato, Sez. IV, sentenza, 1 aprile 2011, n.2040.
245
T.A.R., Lombardia, Brescia, sez. I, 31 gennaio 2011, n.193 secondo cui “i privati possono quindi negoziare liberamente obbligandosi a cedere aree anche in quantità notevolmente superiore al livello minimo degli standard urbanistici.”
246
T.A.R., Lombardia, Milano, sez. II, 5 ottobre 2012, n.2469.
247
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prestazioni non previste dalla legge, come accade per i contributi straordinari , snaturando la funzione giuridica dell’atto consensuale248. È evidente che ogni fattispecie contrattuale ha le proprie peculiarità oggettive e soggettive, in cui è necessaria una cooperazione tra potere e contratto.
Si registra come il privato cittadino possa divenire parte contraente “debole” ex art.1341 c.c., rispetto all’amministrazione e può trovarsi costretto ad accettare oneri esorbitanti pur di soddisfare le proprie aspettative.
Il privato investitore, invece, nei confronti dell’amministrazione ha un potere contrattuale forte al punto da poter ottenere condizioni molto più vantaggiose 249.
Il vuoto di una disciplina legislativa può mettere a rischio il principio di eguaglianza sostanziale e d’imparzialità dell’azione amministrativa. La p.a. rischia di essere “forte” con i “deboli” e “debole” con i “forti”, adeguandosi alle logiche private del mercato, tale pericolo andrebbe scongiurato.
La libertà negoziale e la congruità economica delle prestazioni sinallagmatiche tra le parti vanno intese in un rapporto di
proporzionalità, rispetto all’interesse pubblico perseguito dalla P.A. . L’obbligo di motivazione degli accordi amministrativi, introdotto dalla legge 6 novembre 2012 n.190, attenua i rischi della stipula di contenuti
248
L’imposizione di contributi straordinari esorbita nettamente dai limiti del potere conformativo attribuito all’Ente territoriale (c.f.r. T.A.R. Lombardia, Brescia, sez.I, 12 ottobre 2010, n. 4026 e Consiglio di Stato, sez. , sentenza 2010, n. 4542).
249
Sul punto c.f.r. Cons. St., sez. IV, 22 gennaio 2013, n.351, secondo cui un’impresa che liberamente stipula con la p.a. una convenzione di lottizzazione dalla quale ricava consistenti benefici “ non può certamente ravvisarsi la nozione di contraente debole”.
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iniqui senza snaturare i caratteri dell’atipicità e della flessibilità, che costituiscono i punti di forza dello strumento consensuale.
Anche per questa fattispecie si tratta di una prescrizione formale, facilmente aggirabile, spostando la valutazione sul merito delle
previsioni consensuali in termini di proporzionalità e ragionevolezza, con i limiti evidenziati, in mancanza di parametri di riferimento determinati aprioristicamente rispetto all’accordo.