1.3 G LI ATTORI OPERANTI NEL SISTEMA DEGLI APPALTI PUBBLICI
1.3.2 L’evoluzione dell’ Anac
Il sistema degli appalti pubblici ha da sempre rappresentato un terreno favorevole per il diffondersi di pratiche corruttive. Tutte le fasi della vita dell’appalto pubblico, dall’individuazione del fabbisogno da parte della pubblica amministrazione, all’aggiudicazione fino all’esecuzione del contratto, sono ad alto rischio di corruzione.
34 Corte dei Conti Sez. Lombardia n. 92/2013 Corte dei Conti Sez. Liguria n. 64/2014
47 Il 6 novembre 2012 viene approvata la cosiddetta Legge Anticorruzione n. 190 recante “disposizioni per la prevenzione e la repressione della corruzione e dell’illegalità nella pubblica amministrazione” che impone una governance a tutti gli enti pubblici esplicitamente orientata alla prevenzione e al contenimento dei fenomeni corruttivi.
Inoltre, i più recenti decreti legislativi 33/2013 (Trasparenza della PA) e 39/2013 (Inconferibilità e incompatibilità di incarichi) e il dpr 62/2013 (Codice di comportamento dei dipendenti pubblici) emanazione della stessa legge 190/2012, danno un’ulteriore spinta in direzione di una maggior responsabilità e trasparenza degli enti pubblici.
Al centro della lotta all’illegalità diffusa nella pubblica amministrazione vi sono infatti misure improntate alla trasparenza.
La trasparenza è infatti il principio fondamentale dell’attività amministrativa ed in particolare dei contratti pubblici sia nella disciplina nazionale che europea.
In base a tale legge, sono stati rafforzati i poteri dell’ANAC che è a tutti gli effetti un’autorità preposta alla lotta alla corruzione in tutti i settori dell’attività amministrativa e con specifico riferimento ai contratti pubblici ricopre il ruolo di autorità di settore svolgendo attività di vigilanza e garanzia della qualità, efficienza ed efficacia dell’azione amministrativa con la possibilità di esercitare poteri sanzionatori.
Inizialmente tale legge aveva assegnato la funzione di Autorità nazionale anticorruzione alla Commissione per la valutazione, la trasparenza e l'integrità delle amministrazioni pubbliche (Civit), un organismo indipendente attivato nel 2010, originariamente incaricato dell'ottimizzazione della produttività del lavoro pubblico e dell'efficienza e trasparenza delle pubbliche amministrazioni italiane. La legge 125/2013, di conversione del D. l. n. 101/2013, ha successivamente mutato la denominazione della Civit in Anac, aumentandone il numero dei componenti
48 e prevedendo la decadenza anticipata dei componenti prima della scadenza naturale del loro mandato. La legge 114/2014, di conversione del Dl 90/2014, ha quindi operato una decisa revisione della distribuzione delle competenze in materia di prevenzione della corruzione e trasparenza, trasferendo all'Anac le funzioni di cui all'articolo 1, commi 4, 5 e 8, della legge 190/2012 e di cui all'articolo 48 del D. Lgs 33/2013, fino a quel momento esercitate dal Dipartimento della funzione pubblica della Presidenza del Consiglio dei Ministri prevedendo. Ciò segna una vera e propria separazione organizzativa e funzionale tra Anac e Def, con l'obiettivo di concentrare in seno ad un unico soggetto i compiti in materia di prevenzione della corruzione e trasparenza, superando due aspetti critici del precedente assetto quali la distinzione tra l'organo preposto all'elaborazione delle politiche anticorruzione a livello internazionale e quello incaricato del coordinamento dell'attuazione a livello nazionale, nonché la correzione della discrasia creatasi tra la funzione di elaborazione della strategia nazionale di prevenzione e coordinamento della sua attuazione e quella di controllo e vigilanza sull'effettiva applicazione e sull'efficacia delle misure adottate dalle amministrazioni35.
Tra le misure attuate dal legislatore italiano, per migliorare e contrastare la corruzione negli appalti, si annovera la riorganizzazione degli organismi di vigilanza attraverso l’abolizione dell’AVCP, Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture e il passaggio delle relative funzioni all’ANAC, Autorità nazionale anticorruzione e per la valutazione della trasparenza36.
Attraverso tale passaggio di competenze si cerca di istituire un ente che possa vigilare più efficacemente per poter prevenire la corruzione negli appalti e creare una rete collaborativa nelle amministrazioni pubbliche37.
35 Si veda Nuova sfida per l'Anac nella riforma del codice appalti di Paolo Canaparo del 10/08/2015 in http://www.quotidianoentilocali.ilsole24ore.com/ sez. amministratori e organi
36 Dl 90/2014
37 Si veda Controlli sugli appalti, l'abolizione dell'AVCP e il passaggio all'ANAC in Redazione TuttoCauzioni nella categoria appalti il 2 luglio.
49 Tale accentramento, dei poteri e delle funzioni nell’ANAC, permette di superare la problematica dell’effettività della comunicazione tra diverse Autorità ed il potenziamento dei poteri rende più incisivo e mirato l’intervento dell’Autorità anticorruzione38.
Per quanto riguarda i poteri che sono stati trasferiti all’ANAC, ritroviamo: - vigilanza sul rispetto delle regole della concorrenza;
- vigilanza sul rispetto dei principi di correttezza e trasparenza delle procedure di gara e di efficiente ed economica esecuzione dei contratti; - possibilità di segnalare al Governo e al Parlamento fenomeni gravi di inosservanza e applicazione distorta della normativa in vigore sui contratti pubblici;
- proporre al Governo modifiche sulla disciplina dei contratti pubblici; - avviare accertamenti ispettivi;
- esercitare poteri sanzionatori (pecuniari e interdittivi).
In aggiunta ai vecchi poteri sanzionatori di cui all'AVCP, infine, all'ANAC sono stati attribuiti poteri maggiormente incisivi, come quelli di commissariamento dei singoli appalti sospetti. Un rafforzamento sanzionatorio che, a parità di identiche competenze ispettive, e in aggiunta alla rinnovata struttura, dovrebbero comportare uno sviluppo dell'efficacia dell'azione valutativa.
All'ANAC sono state inoltre attribuite le funzioni di gestione della Banca dati nazionale sui contratti pubblici, già sorta nel 2012 all'interno dell'AVCP in qualità di database di tutti i dati riguardanti le amministrazioni aggiudicatrici, le gare di appalto indette, le imprese concorrenti, i contratti stipulati.
L’ANAC diviene l’autorità cui tutto il Paese (istituzioni rappresentative, amministrazioni, cittadini) può guardare come soggetto titolare in proprio di funzioni decisive per pervenire la corruzione.
38 Si veda La nuova Autorità nazionale anticorruzione di R. Cantone e F. Merloni, G. Giappichelli Editore- Torino 2015.
50 Nonostante l’indipendenza con cui opera, l’Autorità deve svolgere i suoi compiti in stretta collaborazione con tutte le istituzioni e le pubbliche amministrazioni perché il successo delle politiche di prevenzione sta nella determinazione con la quale le istituzioni e le amministrazioni perseguono l’adozione di concrete misure di contrasto.
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CAPITOLO 2
DUE PATOLOGIE DEGLI APPALTI PUBBLICI: L’INEFFICIENZA
AMMINISTRATIVA E LA CORRUZIONE POLITICA
2.1LA CORREZIONE DELLE INEFFICIENZE AMMINISTRATIVE
Emerge frequentemente il tema del rapporto tra l’illegalità politica e burocratica e l’efficienza amministrativa.
L’inefficienza e la corruzione sono due patologie tipiche della contrattazione pubblica. Si tratta di due “mali” che interagiscono tra loro innescando un circolo vizioso: può aversi inefficienza anche senza corruzione39 (cioè nel caso di funzionari perfettamente integri e onesti) anche se nella maggior parte dei casi la causa delle debolezze della pubblica amministrazione, dovute all’inerzia o perché abilmente pilotate40, è insita nella corruzione. Contrariamente è difficile che possa esserci corruzione che non produca inefficienza. In conseguenza di ciò, si può sostenere che misure volte a contrastare e ridurre la corruzione possono indirettamente ridurre anche le inefficienze. Infatti, se la corruzione si manifesta tacitamente incrementando le inefficienze, si avrà un miglioramento dell’efficienza (tramite il miglioramento della qualità, la diminuzione dei costi, l’accorciamento dei tempi) solo riducendo il rischio di corruzione, facendo permanere solo le forme di corruzione neutrali all’efficienza che non sarebbero di ostacolo al raggiungimento dell’interesse pubblico legato alla realizzazione di buone opere con una spesa contenuta. Ovviamente tali forme di corruzione rimarrebbero indesiderate sia sul piano etico che su quello morale.
39 SI veda G. Fidone, “La Corruzione e la discrezionalità amministrativa: il caso dei contratti pubblici” in Giornale di diritto amministrativo 2015
40 Si veda D. Della Porta, A. Vannucci in Corruzione politica e amministrazione pubblica; IL MULINO 1994
52 Questa tesi è confermata dal fatto che i Paesi in cui si registrano elevati livelli di efficienza nella contrattazione pubblica sono anche quelli nei quali è meno sentito il problema della corruzione e dove i cittadini la percepiscono meno41.
Se l’interesse della Pubblica Amministrazione sottostante alla contrattualistica pubblica è quello di realizzare opere e servizi di qualità, nei tempi contrattuali previsti e senza spreco di denaro pubblico, l’inefficienza si colloca esattamente nel polo opposto rispetto alla realizzazione di tale interesse.
Al contrario della corruzione che è un fenomeno nascosto, l’inefficienza amministrativa è riscontrabile nei dati42 che dimostrano che in Italia, le opere:
costano più che in altri Paesi
Ad esempio, l’alta velocità in Italia è costata 47,3 milioni di euro al kilometro per il tratto Roma - Milano, 74 milioni a kilometro per il tratto Torino - Novara, 79,5 milioni a chilometro per il tratto Novara - Milano e 96,4 milioni al chilometro per il tratto Bologna - Firenze.
Si tratta di dati allarmanti se si considera che la stessa opera è costata appena 10 milioni a chilometro per la tratta Parigi - Lione, 9,8 milioni a chilometro per il tratto Madrid - Siviglia e 9,3 milioni per il tratto Tokyo - Osaka43.
41 Si Veda relazione per il seminario “Prevenzione della corruzione nella riforma della pubblica amministrazione e nella nuova disciplina dei contratti pubblici” organizzato da Italia decide (Associazione per la qualità delle politiche pubbliche) e AEQUA (Associazione per l’efficienza e la qualità nell’amministrazione) a cura di Gianfrancesco Fidone, 9 Novembre 2015
42 Si veda www.ilfattoquotidiano.it › Economia & Lobby › Numeri & News : Ue, “Italia tra i Paesi peggiori per efficienza Pa. I limiti? Giustizia lenta e burocrazia”del 29/10/201: da un convegno organizzato a Bruxelles emerge che la performance della pubblica amministrazione in Italia è molto scarsa: l’Italia si posiziona al 23° posto tra i 28 Paese dell’unione europea
43 Si veda I. Cicconi in Il libro nero della TAV su www.ilfattoquotidiano.it del 10/09/2011. Questi stessi dati sono citati anche dal documento della Commissione Europea COM(2014) 38 final Bruxelles del 03/02/2014 - Annex 12- Allegato dell’Italia della Relazione della Commissione al Consiglio e al Parlamento Europeo – Relazione dell’Unione sulla lotta alla corruzione
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spesso rimangono incompiute
Il fenomeno delle opere incompiute è trasversale, attraversa l’Italia da Nord a sud, colpendo sia regioni moderne e all’avanguardia come la Lombardia e il Veneto, sia le aree meno sviluppate del mezzogiorno.
Dall’analisi dei dati, pubblicati dal Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, si evidenzia che il numero complessivo delle opere incompiute nel 2016 (anno di rilevazione 2015) è 838, a fronte delle 868 dell’anno precedente. La variazione tra il 2015 e il 2016 è minima in quanto c’è stata una riduzione di 30 opere incompiute. Nel 2014 invece le opere pubbliche incompiute in Italia sono state 176 in più rispetto al 2013 con uno spreco complessivo per le casse dello Stato di 4 miliardi, 166 euro per ogni famiglia italiana non considerando che per completarle servirebbero 1,4 miliardi di euro.
VARIAZIONE OPERE INCOMPIUTE 2015/ 2016
hanno tempi più lunghi
Secondo quanto riportato nella “ Relazione per paese relativa all'Italia 2016 - Efficienza della pubblica amministrazione e delle istituzioni, giustizia e
54 anticorruzione ” la durata media di una procedura di gara è di 210 giorni (rispetto a una media UE di 77,4 giorni).
Dietro questi dati si possono nascondere fenomeni corruttivi, ma ciò non può dirsi con certezza fino a quando le indagini penali non li portino ad evidenza44.
Il sistema degli appalti pubblici presenta quindi molteplici carenze che si traducono in procedure onerose ed inefficienti.
Si è cercato di ridurre le problematiche legate alle inefficienze amministrative45, che da tempo caratterizzano il mercato degli appalti pubblici, con l’approvazione del Nuovo Codice degli Appalti avvenuta lo scorso 15 Aprile da parte del Consiglio dei Ministri.
Il nuovo codice rappresenta una piccola rivoluzione copernicana nel sistema degli appalti del nostro paese46.
I cambiamenti introdotti con il nuovo codice47 sono sostanziali; si ricercano maggiore flessibilità, discrezionalità e trasparenza attraverso:
1. La diminuzione dello stock normativo
L’assetto normativo della materia degli appalti pubblici presenta una fisionomia piuttosto articolata e complessa. Tale complessità è specialmente conseguenza, oltre che della delicatezza della materia in sé, anche della pluralità e dell’eccessiva stratificazione delle fonti normative che si sono susseguite nel tempo.
Il risultato è un groviglio normativo che non consente una facile applicazione delle procedure da parte delle stazioni appaltanti e che ha, come altro effetto, quello di dilatare i tempi di gara.
44 Si veda R. Cantone, G. Di Feo in Il male Italiano; Rizzoli, 2015
45 Nell’analizzare le inefficienze amministrative si è tenuto conto del documento “Strategie per la riforma del sistema degli appalti pubblici” su www.politicheeuropee.it
46 Si veda l’articolo “Appalti. Nuovo codice. Cantone: una rivoluzione Copernicana” del 03/03/2016 su www.affaritaliani.it
47 Si veda l’articolo “Il nuovo codice degli appalti pubblici e dei contratti di concessione: prime note” del 20/04/2016 a cura di di Gnes Matteo - Professore associato di diritto amministrativo nell'Università di Urbino Carlo Bo su www.quotidianogiuridico.it
55 Si sente l’esigenza di creare un corpo normativo più semplice e snello.
Infatti, il Nuovo Codice dei Contratti, a differenza del precedente testo normativo, è articolato in sei parti che ricomprendono un numero inferiore di articoli: si passa infatti da oltre 660 articoli a soli 220 articoli e 25 allegati. Questo lavoro di riorganizzazione della disciplina serve a renderne più semplice la lettura anche se è resa faticosa dall’eccessiva lunghezza degli articoli e dall’utilizzo di tecnicismi rivolti esclusivamente agli addetti ai lavori.
Per quest’ultimo motivo infatti l’Anac, nel quadro del rafforzamento delle sue funzioni, è chiamata ad adottare atti di indirizzo quali linee guida, bandi tipo ed altri strumenti di regolamentazione flessibile, fornendo così agli operatori un costante supporto nell’interpretazione e nell’applicazione del quadro normativo.
2. L’ ampliamento della discrezionalità delle amministrazioni e degli altri soggetti sottoposti alla disciplina
L’eccesso di regolazione che aveva reso la normativa oscura, farraginosa ed eccessivamente dettagliata discendeva dalla sfiducia del legislatore nei confronti della capacità e dell’integrità morale delle stazioni appaltanti e delle imprese.
Ne deriva una forte compressione delle attività discrezionali dell’amministrazione per prevenire il rischio di una gestione scorretta e faziosa della gara e per neutralizzare l'eventuale tentativo di condizionamenti esterni da parte delle imprese. La ovvia conseguenza è un sistema caratterizzato dalla presenza di eccessivi oneri amministrativi e procedurali, che gravano sia sul lato dell’amministrazione pubblica che sul lato degli operatori economici privati a partire dal momento della qualificazione delle imprese per la partecipazione alle gare e l’esecuzione dei contratti.
Alla luce di tali disfunzioni si è reso necessario un intervento volto all’ampliamento della discrezionalità dei soggetti che porta da un lato al
56 superamento delle rigidità della vecchia disciplina, ma soprattutto, dall’altro lato a rafforzare la prevalenza del fattore qualitativo rispetto a quello quantitativo.
In tal senso, basti pensare al criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, basata sul migliore rapporto tra il costo e la qualità, che diventa criterio di aggiudicazione preferenziale ed obbligatorio per contratti dal costo superiore al milione di euro, rispetto al criterio del massimo ribasso, il cui utilizzo non viene cancellato ma molto ridimensionato, in quanto può essere utilizzato solo in determinati casi48. Infatti, il criterio meccanico basato esclusivamente sul prezzo più basso, pur se sembrava limitare la discrezionalità dell’amministrazione (e, quindi, la possibilità di scelte arbitrarie), aveva dato cattiva prova in quanto spesso accadeva che gli imprenditori offrissero prezzi troppo bassi salvo poi riuscire ad aumentarli durante l’esecuzione.
L’ampliamento della discrezionalità deve essere bilanciato con misure atte a favorire l’efficienza e con l’incremento dell’attività di controllo, verifica e di vigilanza49, nonché con misure atte a garantire l’imparzialità delle commissioni di gara50.
48 Si veda Art. 95 D. Lgs 50/2016
49 L’attività di controllo, vigilanza e regolazione viene attribuita all’ANAC che ha il potere di accertare i requisiti qualitativi del progetto esecutivo a gara, delle stazioni appaltanti (queste possono procedere direttamente eautonomamente all’acquisizione di forniture e servizi di importo inferiore a 40.000 euro e di lavori di importo inferiore a 150.000 euro (art. 37), ma, al di sopra di tali soglie, debbano possedere una specifica qualificazione sulla base dei requisiti tecnico organizzativi definiti dall’ANAC (art. 38); e degli operatori economici (è stato introdotto il rating di impresa, basati su “requisiti reputazionali valutati sulla base di indici qualitativi e quantitativi, oggettivi e misurabili, nonché sulla base di accertamenti definitivi che esprimono la capacità strutturale e di affidabilità dell’impresa” definiti dall’ANAC, tenendo conto, in particolare, “del rating di legalità rilevato dall’ANAC in collaborazione con l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato […], nonché dei precedenti comportamentali dell’impresa, con riferimento al rispetto dei tempi e dei costi nell’esecuzione dei contratti, all’incidenza del contenzioso sia in sede di partecipazione alle procedure di gara che in fase di esecuzione del contratto” e “della regolarità contributiva, ivi compresi i versamenti alle Casse edili, valutata con riferimento ai tre anni precedenti” (art. 83, c. 10)).
50 Tra le misure atte a garantire l’imparzialità vi è la previsione della composizione delle
commissioni di aggiudicazione mediante scelta e poi sorteggio dei nominativi tratti da un apposito albo istituito presso l’ANAC, nel rispetto del principio di rotazione. Per gli appalti di valore inferiore alla soglia comunitaria (individuata all’art. 35 in base alla tipologia di appalto) nonché per quelli di minore complessità (specie nel caso di procedure svolte attraverso piattaforme telematiche di
57 3. Professionalizzazione e razionalizzazione delle stazioni appaltanti
La gestione degli appalti pubblici richiede alle amministrazioni competenze particolarmente sviluppate ed un coordinamento tra i diversi livelli di aggregazione della domanda pubblica.
In tale contesto si rilevano:
- una scarsa capacità di programmare e individuare tempestivamente gli strumenti e mezzi adeguati a soddisfare il fabbisogno delle pubbliche amministrazioni e una scarsa professionalizzazione51 delle stazioni appaltanti nella gestione delle diverse fasi delle procedure di appalto.
Per ovviare alla carente capacità di programmazione, in quanto nell’attuale organizzazione delle amministrazioni pubbliche sono poco utilizzati strumenti e tecniche di programmazione, si prevede di introdurre l'obbligo per le stazioni appaltanti di programmazione, in termini di fabbisogno e di spesa, in relazione a lavori, forniture e servizi, ad esclusione delle acquisizioni imposte da eventi imprevedibili o calamitosi per le acquisizioni dipendenti da sopravvenute disposizioni normative.
In relazione invece alla scarsa professionalizzazione delle stazioni appaltanti si propone l’attuazione di un piano formativo rivolto alla generalità delle stazioni appaltanti che copra tutto il ciclo di vita degli appalti, dalla programmazione all'esecuzione, compresi moduli dedicati all'e procurement. È necessario introdurre anche un sistema di qualificazione delle stazioni appaltanti volto a classificare le stesse in base alle competenze e capacità di gestione delle procedure, prevedendo così la possibilità per
negoziazione), rimane la possibilità di nominare componenti interni alla stazione appaltante e comunque nel rispetto del principio di rotazione (art. 77).
51 Tra le principali cause, la scarsa preparazione tecnico‐giuridica del personale, dovuta anche alla mancanza di percorsi formativi strutturati e/o certificazioni per le professionalità del public procurement, da cui deriva una carenza di competenze e professionalità specifiche. In alcune specifiche fasi della procedura poi, quali la valutazione dell’anomalia dell’offerta, non sono sufficienti professionalità specifiche, risultando necessari soggetti esperti delle dinamiche dei singoli mercati. Analoghe criticità si riscontrano nella fase esecutiva del contratto, laddove la scarsa capacità dipende in gran parte da come il contratto predisposto dall’amministrazione è stato “disegnato” e spesso le previsioni contrattuali presentano contenuti non chiari con conseguenti difficoltà interpretative.
58 ciascuna di esse di svolgere le procedure la cui complessità risulti compatibile con il proprio livello di qualificazione.
- la necessità di differenziare le competenze delle diverse stazioni appaltanti al fine di correlare know‐how ed expertise con la complessità delle procedure gestite.
Negli ultimi anni vi sono stati inoltre numerosi interventi legislativi volti a razionalizzare il sistema degli acquisti pubblici tramite l’aggregazione della domanda pubblica, la centralizzazione e razionalizzazione degli acquisti, sia a livello nazionale che a livello territoriale con le centrali di committenza regionali.
4. Pubblicità degli avvisi e dei bandi di gara
L’Italia ha un elevato tasso di procedure negoziate senza pubblicazione del bando di gara. Il ricorso a procedure negoziate senza pubblicazione del bando rappresenta una percentuale consistente del totale dei contratti della pubblica amministrazione.
Questo fattore distorce l’efficienza amministrativa in materia di appalti pubblici.