PUBLIC PROCUREMENT: il mercato degli appalti pubblici in Italia tra Inefficienze e Corruzione "Caso Ato rifiuti Toscana Sud & Caso Prima gara per il Giubileo"

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UNIVERSITÀ DI PISA

Dipartimento di Economia e Management

Corso di Laurea Magistrale in Strategia, Management e Controllo Classe n. LM-77 Scienze economico-aziendali

PUBLIC PROCUREMENT

Il mercato degli appalti pubblici in Italia tra Inefficienza e Corruzione CASI: Inchiesta Clean City & Prima gara per il Giubileo 2015

Laureanda:

Tiziana CIRMENA

Relatore:

Prof. Vincenzo ZARONE

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Indice

INTRODUZIONE PAG 5

CAPITOLO 1

IL SISTEMA DI PUBLIC PROCUREMENT IN ITALIA

1.2LA PROCEDURA AMMINISTRATIVA DELLE GARE D’ APPALTO 17

1.2.1 Il procedimento di selezione del contraente 21

1.2.2 I requisiti di partecipazione 32

1.2.3 I criteri di aggiudicazione 37

1.3GLI ATTORI OPERANTI NEL SISTEMA DEGLI APPALTI PUBBLICI 40

1.3.1 Il ruolo della Consip 41

1.3.2 L’evoluzione dell’ Anac 46

CAPITOLO 2

DUE PATOLOGIE DEGLI APPALTI PUBBLICI:

L’INEFICIENZA E LA CORRUZIONE

2.2LA CENTRALITÀ DELLA LOTTA ALLA CORRUZIONE 58

2.2.1 La Formula della corruzione:Teoria dell’Agenzia e Modello del Triangolo 60

2.2.2 Le tre fasi del ciclo di vita di un appalto pubblico a rischio di corruzione 67

2.2.3 Le politiche di contrasto alla corruzione 72

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CAPITOLO 3

I. INCHIESTA CLEAN CITY

Truccata la maxi gara di ATO Rifiuti Toscana Sud per la gestione

ventennale del ciclo completo dei rifiuti da 3,5 miliardi di euro

I.IGARA D’APPALTO PER LA GESTIONE DEI RIFIUTI DI ATO TOSCANA SUD 82

I.IIINCHIESTA CLEAN CITY: TURBATIVA DI GARA E CORRUZIONE 84

I.IIIINTERVENTO REGRESSIVO DELL’AUTORITÀ NAZIONALE ANTICORRUZIONE 92

II. LA PRIMA GARA PER IL GIUBILEO 2015

Truccata la gara d’appalto per la riqualificazione

di Via delle Mura Latine e Viale di Porta Ardeatina

II.IAFFIDAMENTO DEI LAVORI PER LA RIQUALIFICAZIONE DI VIA DELLE MURA

LATINE E DEL VIALE DI PORTA ARDEATINA 96 II.IIBLOCCATA L’AGGIUDICAZIONE PARZIALE DELLA PRIMA GARA DEL

GIUBILEO:TURBATIVA DI GARA E CORRUZIONE 98 II.IIIINTERVENTO PREVENTIVO DELL’AUTORITÀ NAZIONALE ANTICORRUZIONE 101

CONCLUSIONI 105 APPENDICE 108

Bibliografia

Sitografia 114

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INTRODUZIONE

Il presente elaborato tratta il tema del Public Procurement focalizzando l’attenzione sulle due patologie che caratterizzano il sistema degli appalti pubblici in Italia: le inefficienze amministrative e la corruzione.

Lo studio nasce con l’intento di mettere in risalto la centralità di quella parte non trascurabile di spesa pubblica destinata all'esecuzione dei lavori, alla fornitura di prodotti e alla prestazione di servizi che oltre per il rilevante impatto quantitativo, deriva anche dalla possibilità di concepirlo come uno strumento strategico le cui potenzialità, se sfruttate appieno, permettono il buon funzionamento delle pubbliche amministrazioni nel soddisfare direttamente o indirettamente i bisogni della collettività, ed a livello sistemico di influenzare positivamente la competitività e la produttività economica nazionale. Qualsiasi Stato ha bisogno di una pubblica amministrazione che sia in grado di assegnare le risorse pubbliche, alle imprese che stipulano i relativi contratti, nel miglior modo e al minor costo possibile per la collettività.

Il percorso logico che porta alla descrizione dei due fenomeni, parte da una panoramica sul sistema di Public Procurement in Italia analizzando le diverse tipologie di appalti pubblici, la procedura di aggiudicazione di una gara d’appalto e quali sono gli attori operanti all’interno di tale sistema. A seguire, l’analisi delle due patologie cioè dell’inefficienza amministrativa e della corruzione politica, ‘mali’ che interagiscono tra loro quasi a voler rappresentare le due facce di una stessa medaglia e che costituiscono il fulcro di questa trattazione.

Infine si procederà con l’analisi di due casi applicativi attraverso i quali verrà mostrato in che modo i fenomeni corruttivi possono annidarsi nelle

6 singole fasi, pre tender stage, tender stage e post award phase, che caratterizzano una gara pubblica d’appalto.

Nello specifico si approfondirà quanto segue.

Nel primo capitolo si analizza il sistema degli appalti pubblici in Italia facendo una distinzione che tenga conto, da un lato, dell’oggetto del contratto e, dall’altro lato, del calcolo del corrispettivo spettante all’operatore economico. L’appalto pubblico deve essere inteso come l’insieme di procedure operative messe in atto dalla pubblica amministrazione che si occuperà dell’individuazione e della programmazione dei fabbisogni nell’interesse della collettività per poi procedere alla scelta dell’impresa ritenuta la più capace nel soddisfare tali bisogni. Il momento d’avvio della gara d’appalto si ha con la pubblicazione del bando che può avvenire facendo ricorso alle procedure cosiddette ordinarie, aperte o ristrette, le quali vengono analizzate unitamente alla procedura competitiva con negoziazione, alla procedura negoziata senza preventiva pubblicità, alle procedure del partenariato per l’innovazione e del dialogo competitivo. Dunque, il bando è lo strumento di cui si avvale la stazione appaltante per manifestare l’intenzione di aggiudicare un appalto ai vari soggetti economici. La selezione delle imprese da ammettere alla gara tiene conto dei requisiti riportati nel bando; si analizzano in questa sede sia i requisiti di ordine generale e speciale sia i requisiti di qualità e gestione ambientale. Segue l’analisi della fase di aggiudicazione dell’ appalto che costituisce il momento più delicato del procedimento della gara di appalto e specificatamente ci sarà un approfondimento dei due criteri di aggiudicazione, mutuamente esclusivi, ai quali si deve far ricorso nel selezionare l’offerta migliore. Infine, in questo capitolo verranno presentati i ruoli e le competenze degli attori che operano nel sistema degli appalti pubblici in Italia, tra cui la Consip e l’ANAC.

Nel secondo capitolo si analizzano le due patologie tipiche della contrattazione pubblica che costituiscono il nucleo di questa trattazione.

7 Le inefficienze amministrative e la corruzione politica interagiscono tra di loro innescando quasi un circolo vizioso. Infatti, i Paesi in cui si registrano bassi livelli di efficienza nella contrattazione pubblica sono anche quelli nei quali è più sentito il problema della corruzione e dove i cittadini la percepiscono maggiormente. Inizialmente verranno esaminate le inefficienze amministrative che riguardano l’incapacità della pubblica amministrazione di realizzare opere e servizi nei tempi contrattuali previsti e senza spreco di denaro pubblico. In Italia infatti le opere costano più che in altri paesi, hanno tempi di realizzazione più lunghi e spesso rimangono incompiute. Il sistema degli appalti pubblici presenta quindi molteplici carenze che si traducono in procedure onerose ed inefficienti. Si analizzerà come tramite alcune modifiche, che riguardano la semplificazione dello stock normativo, un maggiore flessibilità e discrezionalità da parte delle amministrazioni e degli altri soggetti sottoposti alla disciplina, la professionalizzazione e razionalizzazione delle stazioni appaltanti, la pubblicità degli avvisi e dei bandi di gara, dovrebbero ridursi le problematiche legate alle inefficienze amministrative. A tale scopo è stato approvato il Nuovo Codice degli Appalti che disciplina il mercato degli appalti pubblici in Italia a partire dal 15 Aprile 2016.

Successivamente l’attenzione è ricaduta sull’importanza della lotta alla corruzione dato che secondo l’Indice di Percezione della Corruzione (CPI) 2016 di Transparency International, che misura la corruzione nel settore pubblico e politico di 176 Paesi nel Mondo, la situazione dell’Italia pur essendo migliorata rispetto al 2012 non può dirsi ottimale. Uno dei settori più esposti al manifestarsi di fenomeni corruttivi è proprio quello degli appalti pubblici. Dunque, la dottrina parla di generale permeabilità della contrattualistica pubblica a fenomeni di corruzione in considerazione del fatto che circolano ingenti somme di denaro pubblico e in ragione della fuoriuscita dei soggetti pubblici dai classici ambiti di spendita dei poteri pubblicisti. In prima battuta viene fornita una definizione generale e

8 sintetica della corruzione, definita come l’ abuso da parte di un soggetto del potere a lui affidato al fine di ottenere vantaggi privati; si procede analizzando la formula della corruzione per cercare di capire quali siano le variabili che spingono tanto i corruttori quanto i corrotti ad avere condotte illecite. Di seguito, per comprendere meglio il fenomeno della corruzione si analizza il modello del principale- agente- cliente. Data la vulnerabilità degli appalti pubblici ai fenomeni corruttivi, la trattazione procede con l’analisi delle principali anomalie che frequentemente si manifestano nella fase che precede la gara, durante lo svolgimento della stessa ed infine nella fase successiva all’ aggiudicazione. Sebbene la corruzione non potrà mai essere del tutto controllata si cercherà sempre di combatterla; esamineremo infatti l’importanza e l’efficacia sia dei meccanismi di controllo preventivi sia di quelli repressivi. In un’ottica di tipo preventivo e non repressivo sembra muoversi la legge 6 Novembre 2012, n. 190 recante “Disposizioni per la prevenzione e la repressione della corruzione e dell’illegalità nella pubblica amministrazione” che ha apportato un forte cambiamento di rotta nell’ambito della lotta alla corruzione rafforzando i poteri dell’ANAC.

Infine, visto che ogni giorno i cittadini italiani onesti pagano il prezzo delle inefficienze e della corruzione, pur non essendo i diretti responsabili di tali fenomeni, analizzeremo proprio gli effetti negativi economici e non generati. Nel terzo capitolo vengono analizzati due casi di appalti pubblici particolarmente contestati: il primo, riguarda la gara d’appalto per l’affidamento del servizio di gestione integrata ventennale del ciclo dei rifiuti nell’Ato Toscana Sud, il secondo invece fa riferimento all’ affidamento dei lavori per la riqualificazione di Via delle Mura Latine e del Viale di Porta Ardeatina in vista del Giubileo 2015. Seppur diversi sotto vari punti di vista tra cui l’oggetto dell’appalto o le modalità procedurali seguite durante la gara, entrambi i casi presentati fanno riferimento a gare d’appalto compromesse poiché soggette ai reati di turbativa di gara e corruzione. Verranno inizialmente analizzate le caratteristiche generali delle gare

9 riportate nel bando (la procedura usata per la selezione del contraente, i requisiti di partecipazione richiesti, il criterio di aggiudicazione scelto, ecc.); si procede con l’analizzare il modo in cui i reati sono stati realizzati, cercando di mettere in risalto le parti colpevoli coinvolte ed infine l’attenzione ricadrà sul modo in cui sia la magistratura che l’Autorità Nazionale anticorruzione hanno agito per gestire situazioni anomale e sintomatiche di condotte illecite al fine di ripristinare la legalità e la trasparenza.

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CAPITOLO 1

IL SISTEMA DI PUBLIC PROCUREMENT IN ITALIA

Tipicamente per Public Procurement si intendono gli appalti pubblici, ovvero le procedure operative messe in atto dalla pubblica amministrazione1 _per approvvigionarsi di beni, servizi e lavori di costruzione così da soddisfare i bisogni della collettività.

Il public procurement abbraccia tutta la filiera, che va dalla rilevazione dei fabbisogni, all’analisi della domanda fino alla stipula del contratto ed al successivo monitoraggio, così da evitare comportamenti fraudolenti2_.

È importante riconoscere ed individuare gli obiettivi3 _{che il sistema di Public} Procurement intende perseguire:

1. efficienza nell’acquisizione di beni, lavori e servizi; 2. integrità: evitare corruzione e conflitti di interesse; 3. accountability;

4. pari opportunità e parità di trattamento; 5. efficace attuazione degli obiettivi;

6. apertura dei mercati pubblici al commercio internazionale; 7. efficienza nel processo di approvvigionamento.

Molti di questi obiettivi sono condivisi dai soggetti privati impegnati nell’attività di acquisto. Infatti, sia negli acquisti pubblici che in quelli privati si cerca di ottenere un buon rapporto qualità/prezzo (value for money) e di garantire un efficiente processo di acquisto. Tuttavia, malgrado esistano queste similarità risulta evidente il fatto che il public procurement sia

1 _{Si veda ANSELMI L. in ‘Percorsi aziendali per le pubbliche amministrazioni’ , Giappichelli Editore} 2 _{Si veda BALDASSARRE F., LABROCA A. in ‘Public Procurement. Gli acquisti pubblici fra vincoli} giuridici e opportunità gestionali.’ Franco Angeli, 2013

3 _{Si veda S. Arrowsmith in ‘Public procurement basic concepts and the coverage of procurement} rules.’

11 piuttosto differente rispetto agli acquisti del settore privato e che presenti una maggiore complessità.

Nello specifico, il sistema degli appalti pubblici in Italia è un settore strategico non soltanto sotto il profilo economico particolarmente rilevante, considerato che, nel 20134_{, l’ammontare complessivo per l’acquisto di lavori,} servizi e forniture5 _{da parte della Pubblica Amministrazione è stato di} 105,70 miliardi di euro e costituisce il 6,7% del Pil nazionale, ma anche sui processi di modernizzazione ed innovazione tecnologica per affrontare le crescenti sfide dello sviluppo.

Gli appalti pubblici, se gestiti in modo efficiente ed efficace, influiscono positivamente sullo sviluppo competitivo del Paese stimolandone la produttività, consentendo al contempo un più razionale utilizzo delle risorse economiche liberando quelle già impegnate e rendendole disponibili per altri usi.

L'interesse delle pubbliche amministrazioni consiste nell'ottenere i migliori prezzi possibili senza essere obbligate a investire troppo tempo e denaro nelle procedure di appalto; dall’altro lato, l’interesse delle imprese è di accedere facilmente e a condizioni eque agli appalti.

Dunque, le amministrazioni pubbliche, attraverso i loro investimenti, puntano sia su un miglioramento quantitativo che qualitativo dei prodotti resi soddisfacendo le esigenze di beni e servizi di interesse collettivo.

Gli appalti pubblici, per le caratteristiche che presentano, sono sottoposti ad una normativa inderogabile di carattere sia interno che comunitario.

Tali normative rispondono a diverse esigenze e perseguono differenti fini: - il legislatore interno mira a garantire i principi di imparzialità e trasparenza dell'amministrazione pubblica nazionale;

- la normativa comunitaria, avendo come obiettivo fondamentale quello di garantire la massima ampiezza del mercato interno, vorrebbe assicurare a

4 _{Si vedano i dati monitorati dall’ A.V.C.P. in Relazione al Parlamento, 2013}

5 _{È interessante scorporare questi investimenti per vedere in quali settori sono stati impiegati: il} 31% nei lavori; il 41% nei servizi;il 28% nei beni (forniture o prodotti)

12 tutti gli interessati la possibilità di partecipare a procedure d'appalto, bandite in uno Stato membro, in condizioni di parità con le imprese appartenenti a tale Stato6_.

Nell’ordinamento italiano la nozione di appalto è fornita dagli articoli 1655 e seguenti del Codice Civile i quali stabiliscono che:

“l’appalto è il contratto con il quale una parte assume, con organizzazione di mezzi necessari e con gestione a proprio rischio, il compimento di un’opera o di un servizio verso un corrispettivo in denaro.”

I caratteri salienti del contratto d’appalto sono:

 l’incontro delle volontà del committente e dell’appaltatore, cioè di colui

che professionalmente esercita un’attività economica organizzata al fine della produzione e dello scambio di beni o di servizi;

 l’ idonea organizzazione dei mezzi da disporre per soddisfare l’impegno

contrattuale;

 il rischio dell’imprenditore;

 il pagamento da parte del committente della prestazione effettuata

dall’appaltatore.

Vi è poi una definizione propria della contrattualistica pubblica7_{, che} corrisponde a quella comunitaria, la quale definisce l’appalto pubblico come: “Un contratto a titolo oneroso8_{, stipulato per iscritto tra una o più stazioni}

appaltanti9 _{e uno o più operatori economici, avente per oggetto l'esecuzione di}

lavori, la fornitura di prodotti e la prestazione di servizi”.

6 _{Si veda G. Morbidelli e M. Zoppolato, "Gli appalti pubblici" in M. P. Chiti e G. Greco, "Trattato di} diritto amministrativo europeo", Milano, 1997

7 _{Art. 3, D. Lgs. n. 50/2016}

8 _{La modalità della remunerazione è il tratto distintivo della concessione dall´appalto: si avrà} concessione quando l´operatore si assume in concreto i rischi economici della gestione del servizio, rifacendosi essenzialmente sull´utenza, mentre si avrà appalto quando l´onere del servizio stesso venga a gravare sostanzialmente sull´amministrazione.

9 _{Art 3, D. Lgs. n. 50/2016 La “stazione appaltante” comprendele amministrazioni aggiudicatrici di} cui alla lettera a.; gli enti aggiudicatori di cui alla lettera e. ; i soggetti aggiudicatori di cui alla lettera

13 Pertanto, l’appalto pubblico è finalizzato alla scelta dell’impresa ritenuta la più capace, sotto l’aspetto tecnico, a realizzare l’opera pubblica alle condizioni più vantaggiose per l’ente committente.

In genere, l’amministrazione pubblica, che in tal caso ha la qualifica di stazione appaltante o ente aggiudicatore/committente, richiede un bene o servizio estremamente dettagliato, nei modi e nei tempi, mentre le imprese che concorrono si limitano ad indicare il prezzo richiesto per fornire tale bene/servizio e le modalità di produzione.

La nozione di appalto di cui all’art. 1655 c.c. non deve però essere confusa con la nozione di appalto pubblico, in quanto solo alcuni appalti pubblici sono qualificabili come ‘appalto’ ai sensi dell’art. 1655 c.c. e, comunque, solo alcune disposizioni del codice civile sono applicabili ai contratti d’ appalto stipulati dalla pubblica amministrazione.

Se si tiene conto dell’oggetto del contratto, è importante distinguere tre differenti tipologie di appalti pubblici:

1) Gli appalti di lavori10

Sono appalti pubblici aventi per oggetto l’ esecuzione o, congiuntamente, la progettazione e l’ esecuzione, ovvero, previa acquisizione in sede di offerta del progetto definitivo, la progettazione e l’ esecuzione, relativamente a lavori o opere, oppure limitatamente ad alcune ipotesi, l’ esecuzione, con qualsiasi mezzo, di un’ opera rispondente alle esigenze specificate della stazione appaltante o dell’ ente aggiudicatore, sulla base del progetto preliminare o definitivo posto a base di gara.

I ‘lavori’ comprendono le attività di costruzione, demolizione, recupero, ristrutturazione, restauro, manutenzione di opere.

f. e gli altri soggetti aggiudicatori di cui alla lettera g.; per “operatori economici” invece si fa riferimento ad una persona fisica o giuridica, un ente pubblico, un raggruppamento di tali persone o enti, compresa qualsiasi associazione temporanea di imprese, un ente senza personalità giuridica, ivi compreso il gruppo europeo di interesse economico (GEIE) costituito ai sensi del decreto legislativo 23 luglio 1991, n. 240, che offre sul mercato la realizzazione di lavori o opere, la fornitura di prodotti o la prestazione di servizi.

14 Per ‘opera’ invece si intende il risultato di un insieme di lavori, che di per sé esplichi una funzione economica o tecnica. Le opere comprendono sia quelle che sono il risultato di un insieme di lavori edilizi o di genio civile, sia quelle di presidio e di difesa ambientale e di ingegneria naturalistica.

L’appalto di lavori consiste nella prestazione di un facere: la realizzazione di una nuova opera o il compimento di lavori che consistono nella trasformazione o nella modifica strutturale definitiva di opere preesistenti. 2) Gli appalti di forniture

Sono appalti pubblici diversi sia da quelli di lavori sia di servizi, aventi per oggetto l’ acquisto, la locazione finanziaria, la locazione o l’acquisto a riscatto, con o senza opzione per l’acquisto di prodotti.

L’appalto di forniture consiste in una prestazione di dare ovvero nel mettere a disposizione beni in favore del committente.

Si può trattare di beni realizzati in serie e già nella disponibilità del fornitore ovvero di beni realizzati appositamente per la stazione appaltante, conformemente alle specifiche tecniche da essa indicate.

3) Gli appalti di servizi

Sono appalti pubblici che consistono anch’essi nella prestazione di un facere, ma quest’ultimo, diverso dagli appalti di lavori, perché non comportano una trasformazione della materia o creazione di una nuova opera, bensì si tratta dell’espletamento di prestazioni di cui all’ allegato II11 _{che risulta suddiviso} in due sezioni, A e B. La distinzione è rilevante perché per l’affidamento dei servizi di cui all’allegato II A si applica interamente la disciplina del codice, mentre per l’affidamento dei servizi di cui all’allegato II B la disciplina del codice trova applicazione soltanto parziale.

Agli inizi degli anni Novanta, per le tre tipologie di appalto sono state emanate disposizioni di legge che disciplinano la loro realizzazione.

15 Tali disposizioni provengono da specifiche Direttive CEE dette “di seconda generazione”:

- la direttiva n. 50/1992, coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di servizi;

- la direttiva n. 36/1993a, coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti di forniture pubbliche;

- la direttiva n. 37/1993b, coordinamento delle procedure degli appalti pubblici di lavori.

Queste direttive hanno un’importanza rilevante poiché individuano, per le loro criticità ed eterogeneità, tre aree distinte di appalti: il settore dei lavori, dei beni e dei servizi, con l’intento di delimitare il campo d’azione ed il settore in cui le singole disposizioni in esse contenute sono destinate ad operare.

Nel 2004, l’Unione Europea ha emanato la Direttiva 2004/18/CEE, abrogata dalla Direttiva 2014/24/UE, che riunisce le procedure per l’aggiudicazione degli appalti nei settori ordinari con l’obbiettivo di semplificare e snellire le procedure attraverso un uso più ampio della trattativa privata, la facilitazione dell'accesso delle PMI agli appalti pubblici, attraverso la riduzione degli oneri amministrativi, la lottizzazione degli appalti e la limitazione dei requisiti di fatturato quale prova della capacità finanziaria, l’utilizzo di criteri ambientali e sociali in aggiunta a quelli economici per l’aggiudicazione degli appalti, ecc.

16 Con l’approvazione del Decreto legislativo n. 163/2006, il cosiddetto “Codice dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture”, le nuove Direttive Europee vengono recepite dall’ordinamento italiano.

Tale decreto è stato oramai abrogato a seguito della pubblicazione del D. Lgs. n. 50/2016 sulla Gazzetta Ufficiale, “Nuovo codice degli appalti” a cui faremo riferimento nella seguente trattazione.

Un’ulteriore classificazione degli appalti può essere basata sul modo di

condurre la contabilità e quindi del calcolo del corrispettivo12 _{che l’operatore}

economico riceve dalla stazione appaltante.

Sono quindi d'uso comune le seguenti categorie d'appalto: I) Appalto a corpo.

In questa tipologia, la somma da riconoscere all'appaltatore è fissa e invariabile, riferita al totale dell'opera, che non può assolutamente subire variazioni in fase d'esecuzione e deve essere corrisposta indipendentemente dall’effettiva quantità realizzata. In caso di imprevisti dovuti al prolungamento dei lavori o di sbagli nei calcoli quantitativi, la ditta rischia di avere un bilancio totale dell'opera negativo.

Questa tipologia è quella più diffusa poiché elimina i rischi per l'ente appaltante.

II) Appalto a misura.

Diversamente dai contratti a corpo, in questo caso il corrispettivo viene determinato in base alle unità di lavoro realizzate.

Ad ogni lavorazione vengono applicati i prezzi unitari. Il tempo, la manodopera e i materiali sono compresi nell'offerta del prezzo per unità di lavoro realizzato. Invece, nel caso dell'appalto di lavori in economia, queste voci sono separate. Il tempo di realizzazione perciò, diventa un aspetto fondamentale per l'eventuale guadagno dell'appaltatore.

12 _{Si veda A. Giangrande, Appaltopoli prima parte: appalti truccati, vol. 97 in l 'Italia del Trucco,} l'Italia che siamo.

17 In questa tipologia i rischi li assume l'ente appaltante ed ha una soglia di stipula che va per lavori inferiori a 500 000,00 euro.

III) Appalto misto a corpo e misura.

È una tipologia ibrida in cui alcuni lavori sono espressi a corpo, mentre altri sono contabilizzati a misura.

IV) Appalto in economia. I lavori si dicono contabilizzati in economia quando il corrispettivo è

calcolato sulla base dei materiali impiegati e delle ore di manodopera degli operai. Questa tipologia è ammessa solo per alcuni tipo di interventi (ad esempio le manutenzioni), oppure per certe singole lavorazioni o in certe situazioni particolari.

Al di sotto di certi importi, i lavori, sempre contabilizzati in economia, possono essere eseguiti con gestione diretta da parte dell'ente.

In questo caso l'ente si sostituisce all'impresa facendosi carico di tutte le attività di gestione necessarie per la realizzazione dell'opera.

1.2LA PROCEDURA AMMINISTRATIVA DELLE GARE D’APPALTO

Generalmente la Pubblica Amministrazione quando si presenta la necessità di eseguire dei lavori, acquisire dei beni ed erogare dei servizi come prassi lancia una gara d’appalto13_{, che consente una gestione pubblica del territorio}

improntata sul rispetto della concorrenza, trasparenza e meritocrazia tra i vari operatori economici partecipanti.

A monte vi è l’attività preliminare di identificazione dei fabbisogni da soddisfare e di programmazione. Questa fase avviene contemporaneamente all’ individuazione delle risorse finanziarie disponibili, così da poter

18 quantificare l’importo dell’investimento necessario per l’acquisto di un dato bene o l’erogazione di un servizio ed individuarne le possibili fonti di finanziamento. Dopo aver stabilito l’oggetto, i limiti di spesa e le risorse a disposizione, è necessario stabilire la strategia definendo la procedura più idonea per l’individuazione degli operatori economici che possono presentare le offerte14_.

Il procedimento si attua in 3 fasi elencate di seguito.

La gara è una procedura amministrativa che prende forma con i bandi pubblici. Il bando è l’atto con il quale la stazione appaltante manifesta l’intenzione di aggiudicare un appalto. Con la sua pubblicazione, da un lato si dà concreto avvio alla gara e dall’altro si dettano le regole del gioco, che tanto la stazione appaltante quanto i concorrenti saranno tenuti a rispettare nel corso della procedura selettiva. Esso deve contenere con chiarezza e precisione tutte le indicazioni e le informazioni necessarie per consentire ai soggetti interessati di essere posti nella migliore condizione possibile per partecipare alla procedura selettiva.

Schematicamente, è possibile suddividere il contenuto dei bandi in quattro gruppi fondamentali di indicazioni:

14 _{Si veda il Dossier Appalti a cura di Stefania Puggioni, giugno 2016, in} http://www.ilsole24ore.com/temi-ed-eventi/qelpa/E-Public%20Procurement.pdf

19 a) autorità, sede e clausole ordinatorie della procedura (luogo, tempo, modi e termini);

b) caratteristiche ed entità delle prestazioni (con indicazione del prezzo base della gara), modalità di esecuzione e di pagamento;

c) criteri di aggiudicazione e modalità delle offerte; d) requisiti15 _{ed obblighi dei partecipanti.}

Le stazioni appaltanti, pur dovendosi attenere a tale schema di riferimento, conservano un certo margine di discrezionalità, potendo inserire nel bando clausole ulteriori ed aggiuntive, purché non siano in contrasto con i principi di trasparenza, parità di trattamento e non discriminazione16_.

Da un punto di vista strettamente giuridico, il bando di gara rappresenta l’atto di attuazione della delibera a contrarre della pubblica amministrazione. Si tratta di un vero e proprio“Invito a proporre”.

Una volta pubblicato il bando, presso l’albo dell’autorità che lo emette nonché sul sito della stessa, e sulla Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana, ci sarà la gara pubblica durante la quale verranno presentate e successivamente valutate le offerte delle varie ditte partecipanti.

Dopo aver selezionato la migliore offerta, la stazione appaltante, a fronte dell’aggiudicazione provvisoria, ha il potere discrezionale di procedere o meno all’aggiudicazione definitiva.

La fase di aggiudicazione si concluderà con la stipula del contratto.

15 _{Le stazioni appaltanti, godendo di ampia discrezionalità in sede di fissazione delle condizioni di} partecipazione, ben possono prevedere requisiti ulteriori, diversi e più restrittivi rispetto a quelli fissati in misura minima dalla legge, fatta salva la tutela della par condicio ed il rispetto dei criteri di congruità, pertinenza, logicità e ragionevolezza. In altri termini, la previsione di requisiti c.d. ulteriori è da ritenersi legittima nella misura in cui essi siano congrui e pertinenti rispetto all’oggetto dell’appalto. Si veda A. Bartolini in ‘I requisiti di capacità economica e finanziaria tra restrizioni della lex specialis e favor partecipationis’, 2007.

16 _{Tanto la fase dell’affidamento quanto la fase dell’esecuzione degli appalti pubblici devono} espletarsi nel rispetto di una serie di principi, applicabili indistintamente ai lavori, ai servizi ed alle forniture. Tali principi sono:

- il principio di economicità, il principio di efficacia; - il principio di tempestività, il principio di correttezza;

- il principio di libera concorrenza, il principio di parità di trattamento, il principio di non discriminazione, il principio di trasparenza;

- il principio di proporzionalità; - il principio di pubblicità.

20 Nel corso del 2014, secondo il monitoraggio Ance - Infoplus17_{, il mercato dei} lavori pubblici in Italia, registra, dopo anni di rilevanti cali, una crescita dei bandi di gara pubblicati sia nel numero (+30,3%) che nell’importo posto in gara (+18,6%) rispetto all’anno precedente.

Anche nei primi cinque mesi del 2015 si registra un aumento sia nel numero di pubblicazioni che in valore pari, rispettivamente pari al 16,6% e al 22,9% nel confronto con lo stesso periodo dell’anno precedente.

Si tratta di una crescita, in termini assoluti, di 968 bandi per un valore complessivo posto in gara di 1,4 miliardi di euro.

A livello territoriale, la crescita dei bandi di gara per lavori nel 2014 si concentra nel Sud (+36,9 % in valore e del 43,4% del numero) e , in misura contenuta, nel Centro (+15,2% nell’importo e -0,1% i n numero), mentre al Nord si registra ancora una riduzione nell’importo (-8,1% degli importi banditi rispetto al 2013 e +21,4% in numero).

L’aumento dei bandi di gara può essere collegato a diversi fattori18_:

- la misura contenuta della Legge di Stabilità 2014 di allentamento del patto di stabilità interno a favore degli investimenti degli enti locali per un miliardo di euro;

17 _{Si veda Estratto dall’Osservatorio congiunturale sull’industria delle costruzioni - Luglio 2015} 18 _{Si veda Ance “Associazione Nazionale costruttori edili” in I bandi di gara per lavori pubblici in} Italia

21 - la necessità di accelerare la spesa dei fondi strutturali europei;

- l’attuazione di misure governative a partire dalla seconda metà del 2013 da parte di Ferrovie dello Stato e Anas.

1.2.1 Il procedimento di selezione del contraente

L’obiettivo della stazione appaltante è quello di selezionare, tra coloro i quali hanno presentato l’offerta, un solo operatore economico con cui procedere alla stipula del contratto di appalto. Per tale motivo la gara viene spesso definita come un “procedimento di scelta del contraente”.

Ancor prima della pubblicazione del bando pubblico, è preferibile svolgere una preliminare indagine del mercato volta ad identificare la platea dei potenziali appaltatori.

La scelta della procedura a cui far ricorso per la selezione del contraente è rimessa esclusivamente alla stazione appaltante.

Il Decreto legislativo 50/2016 prevede che le stazioni appaltanti scelgano il contraente facendo ricorso in alternativa a procedure aperte o ristrette previa pubblicazione di un bando o avviso di gara.

Oltre a queste due procedure, che possiamo definire “ordinarie”, è possibile fare ricorso alle procedure del partenariato per l’innovazione, al dialogo competitivo, alla procedura competitiva con negoziazione ed alla procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando.

Emerge come rispetto al passato, sia pur tenendo conto delle innovazioni introdotte, le classificazioni tradizionali (asta pubblica o pubblico incanto, licitazione privata, appalto concorso e trattativa privata) possono essere ricondotte nell’ambito delle nuove categorie previste dal codice.

L’asta pubblica è una procedura aperta, la licitazione privata potrebbe essere definita come una procedura ristretta, e la trattativa privata è assimilabile alla procedura negoziata senza previa pubblicazione del

22 1. La procedura aperta19

É una procedura di affidamento in cui, a seguito della pubblicazione del bando, la partecipazione alla gara è aperta a tutti nel senso che ogni operatore economico può liberamente concorrere presentando un’offerta, senza alcun invito da parte dell’ente pubblico appaltante, purché in possesso dei requisiti richiesti nel bando d’appalto. Nelle procedure aperte viene direttamente fissata nel bando la scadenza entro la quale le offerte delle ditte interessate dovranno pervenire alla stazione appaltante. Alla data fissata per l’apertura delle offerte l’amministrazione provvederà, contestualmente, a verificare anche che le ditte abbiano dichiarato il possesso dei requisiti richiesti ai fini dell’ammissibilità delle offerte medesime.

La procedura aperta consta delle seguenti fasi:

 redazione e pubblicazione del bando di gara;  presentazione delle offerte;

 svolgimento della procedura di gara;

 aggiudicazione e stipula del contratto del contratto d’appalto.

Le procedure aperte, proprio perché non prevedono fasi di preselezione, a differenza delle procedure ristrette, garantiscono la massima partecipazione delle imprese senza filtraggi a monte.

2. La procedura ristretta 20

È una procedura a cui partecipano, presentando le relative offerte, solo le imprese espressamente invitate dalla stazione appaltante. Quest’ultima gode di una ampia discrezionalità nel decidere quali imprese ammettere o escludere dalla procedura di gara.

Quanto allo svolgimento, essa si articola nelle seguenti fasi:

19 _{Art.60, D. Lgs. n. 50/2016 “la procedura aperta è la procedura in cui qualsiasi operatore economico} interessato può presentare l’offerta in risposta ad un avviso di indizione di una gara”

20 _{Art. 61 D. Lgs. n. 50/2016 “la procedura ristretta è la procedura in cui qualsiasi operatore} economico può chiedere di partecipare e possono presentare un’offerta solo i candidati invitati dall’ente aggiudicatore”

23

 redazione e pubblicazione del bando;  ricezione delle domande di partecipazione;

 preselezione dei candidati sulla base dei requisiti di qualificazione

previsti nel bando;

 spedizione della lettera d’invito a presentare l’offerta ai soggetti

qualificati;

 presentazione delle offerte;  svolgimento della gara;

 aggiudicazione e stipula del contratto d’appalto.

Dopo la pubblicazione del bando di gara da parte della stazione appaltante, ogni operatore economico può chiedere di partecipare presentano una richiesta di invito nel rispetto delle modalità e dei termini fissati dal bando (il termine minimo per la ricezione della domanda di partecipazione è di 30 giorni decorrenti dalla data di trasmissione del bando di gara per la pubblicazione; in caso di urgenza debitamente motivata, Il termine per la formulazione della domanda di partecipazione è di 15 giorni decorrenti dalla data di trasmissione del bando di gara per la pubblicazione). Successivamente si ha una preselezione operata dalla stazione appaltante, quasi come se fosse una vera e propria attività istruttoria sulle imprese concorrenti, al termine della quale i candidati selezionati possono procedere con impulso alla presentazione delle offerte (il termine minimo per la ricezione delle offerte è di 30 giorni decorrente dalla data di invio dell’invito a presentare offerta ; in caso di avviso di pre informazione pubblicato dalla stazione appaltante il termine minimo per la formulazione dell’offerta è ridotto a 10 giorni mentre in caso di urgenza debitamente motivata il termine per la formulazione delle offerte è di 10 giorni decorrente dalla data di invio della lettera di invito).

3. La procedura competitiva con negoziazione

Tale procedura non era prevista dall’abrogato D. Lgs n. 163/2006; essa sostituisce la procedura negoziata con preventiva pubblicità e costituisce

24 una novità che trova origine nelle corrispondenti previsioni della Direttiva Ue 2014/24.

La relativa disciplina è contenuta all'articolo 62 del decreto di riforma. Una delle ipotesi di utilizzo di tale procedura è infatti quella in cui:

- in una precedente gara sono state presentate solo offerte irregolari21 _o inammissibili22_.

La nuova procedura è utilizzabile anche in un'altra serie di ipotesi:

- impossibilità di soddisfare le esigenze dell'ente appaltante con soluzioni immediatamente disponibili, che quindi vanno adattate;

- necessità di individuare progettazioni o soluzioni innovative;

- appalti la cui natura, complessità, impostazione giuridica e finanziaria o rilevanza dei rischi connessi impongono una preventiva negoziazione;

- appalti le cui specifiche tecniche non possono essere definite con sufficiente precisione.

Si tratta di ipotesi in cui l'ente appaltante non è in grado di definire in maniera puntale e circostanziata l'oggetto delle prestazioni. Tuttavia, la puntuale individuazione di tale oggetto, in termini di specifiche prestazioni di cui si compone, necessita proprio di una fase di negoziazione con i potenziali appaltatori, volta a definire nei dettagli i contenuti del contratto da affidare. Sotto questo profilo la procedura in esame presenta molte analogie con il dialogo competitivo. In altri termini, i due istituti hanno i medesimi presupposti di utilizzo, che vanno ricondotti a situazioni che rendono impossibile all'ente appaltante di svolgere una procedura di gara ordinaria, a causa della mancanza di una definizione dettagliata dell'oggetto dell'appalto, idonea ad essere rappresentata in termini compiuti nei documenti di gara.

21 _{Le offerte irregolari sono quelle offerte viziate nella forma, e cioè prive dei requisiti formali} prescritti dalla legge e/o dalla lex specialis.

22 _{Le offerte inammissibili, invece, sono quelle offerte prive dei requisiti sostanziali per la} partecipazione alla gara o inadeguate sotto il profilo tecnico, di tal ché non possono costituire oggetto di specifica valutazione da parte della stazione appaltante.

25 Occorre chiedersi quale sia la linea di discrimine che deve guidare l'ente appaltante nella scelta della procedura da seguire tra le due possibili.

Il punto di differenziazione tra le due procedure sembra essere costituito dal fatto che l'ente appaltante sia o meno in grado di identificare l'oggetto dell'appalto, sia pure con un livello di definizione non adeguatamente dettagliato e che non consente quindi di procedere al relativo affidamento. Infatti, la procedura competitiva con negoziazione presuppone che tale oggetto sia individuabile nei suoi contenuti essenziali, posto che l'ente appaltante lo debba indicare nei documenti di gara e che la successiva fase di negoziazione è finalizzata unicamente a meglio determinarne tutti gli elementi.

Al contrario, nel caso in cui l'ente appaltante sia in grado unicamente di indicare le proprie esigenze, senza tuttavia che le stesse possano prendere forma in un oggetto contrattuale, per quanto generico, dovrà necessariamente ricorrere al dialogo competitivo. Da ciò anche le diverse modalità in cui si concretizza il contributo iniziale dei concorrenti: nel caso della procedura competitiva, essendovi un oggetto in qualche modo individuato, vi sarà un'offerta iniziale dei concorrenti, cui poi farà seguito l'offerta finale a valle della fase di negoziazione. Al contrario, nel dialogo competitivo, in mancanza dell'oggetto del contratto, tale offerta iniziale manca del tutto, essendovi solo l'offerta finale da formulare una volta che, attraverso il dialogo con i concorrenti, l'ente appaltante abbia appunto definito l'oggetto del contratto su cui formulare la stessa.

La procedura negoziata si avvia con la pubblicazione di un avviso di indizione della gara con cui l'ente appaltante indica l'oggetto dell'appalto, fornendo una descrizione delle esigenze cui deve assolvere e le caratteristiche delle prestazioni. Le indicazioni devono essere tali da permettere ai soggetti interessati di decidere se partecipare alla gara. Tale avviso/bando deve individuare il criterio di aggiudicazione e i requisiti minimi richiesti ai concorrenti. Si può peraltro omettere la pubblicazione

26 dell'avviso nell'ipotesi in cui la procedura faccia seguito a una precedente gara conclusa con sole offerte irregolari o inammissibili e siano invitati tutti i soggetti che vi hanno partecipato. A seguito della pubblicazione dell'avviso i soggetti interessati possono presentare domanda di partecipazione entro il termine indicato nello stesso, che non può essere inferiore a trenta giorni dalla relativa trasmissione. Unicamente i soggetti invitati dall'ente appaltante possono presentare la loro offerta iniziale, entro il termine di trenta giorni dall'invio dell'invito. Sulla base delle offerte iniziali si avvia di norma la fase della negoziazione, che è quella che caratterizza questa tipologia di procedura. È' tuttavia possibile che l'ente appaltante, dandone preventiva evidenza nell'avviso di gara, proceda all'aggiudicazione sulla base delle offerte iniziali, senza quindi avviare la fase della negoziazione. Si tratta peraltro di una possibilità che, pur essendo consentita dalla norma, appare in palese contrasto con le caratteristiche di questo tipo di procedura e con le finalità che essa intende soddisfare. La negoziazione deve svolgersi garantendo la parità di trattamento a tutti gli offerenti, fornendo a tutti il medesimo livello di informazioni.

Nel caso di esclusione di talune offerte, i concorrenti esclusi vengono informati delle modifiche apportate alle specifiche tecniche o ad altri documenti di gara ai fini di consentirgli di presentare una nuova offerta. Non possono essere divulgate informazioni riservate relative a ciascun concorrente, senza uno specifico accordo con lo stesso. Previa esplicita indicazione nell'avviso di gara, la negoziazione può svolgersi per fasi successive, al fine di ridurre progressivamente, secondo criteri anch'essi indicati nell'avviso, il numero degli operatori con cui negoziare.

Una volta conclusa la negoziazione, l'ente appaltante lo rende noto a tutti i concorrenti e indica un termine ultimo entro cui gli stessi possono presentare le loro offerte finali, sulla base delle quali si procede all'aggiudicazione.

27 4. La procedura negoziata senza preventiva pubblicità23

La disciplina riprende sostanzialmente quella dell' abrogato articolo 57 del D. Lgs. 163/2006.

Ad essa le stazioni appaltanti possono ricorrere solo nei casi specificamente indicati dalla medesima norma:

a) Per tutti gli appalti, sia di lavori che di forniture e di servizi, il ricorso a questa procedura è ammesso in caso di:

- gara deserta , cioè quando in una precedente procedura non è stata presentata alcuna offerta o solo offerte inappropriate (cioè non adeguate a soddisfare le esigenze dell'ente appaltante), purché non siano sostanzialmente modificate le condizioni della gara originaria;

- prestazione che può essere resa solo da un determinato operatore o perché si tratta di acquisire un'opera d'arte o una rappresentazione artistica unica o per motivi tecnici o per motivi attinenti alla tutela di diritti esclusivi inclusi quelli di proprietà intellettuale;

- estrema urgenza24 _{derivante da eventi imprevedibili, non imputabili agli} enti appaltanti, che rende incompatibile la tempistica di svolgimento delle procedure ordinarie.

b) Per i soli appalti di forniture, in caso di

- acquisizione di prodotti fabbricati esclusivamente a scopo di ricerca, sperimentazione, studio e sviluppo;

- forniture complementari a quelle oggetto di un precedente appalto, con contratti di durata di norma non superiore a tre anni, qualora il cambiamento del fornitore obblighi l'ente appaltante ad acquisire prodotti differenti da quelli originari con conseguenti difficoltà tecniche; forniture quotate o acquistate sul mercato delle materie prime;

23 _{Art. 63 D. Lgs n. 50/2016}

24 _{Il ricorso alla negoziata per estrema urgenza, presuppone la contestuale sussistenza di tre} condizioni:

1) che l’urgenza derivi da eventi imprevedibili; 2) che l’urgenza non sia compatibile con i termini ordinari, necessari ad espletare una normale procedura di gara; 3) che l’urgenza non sia riconducibile a colpe o negligenze dell’ente appaltante.

28 - forniture da acquistare, a condizioni particolarmente vantaggiose, da un'azienda che ha cessato l'attività o che è sottoposta a procedura concorsuale.

c) Per i soli appalti di servizi, quando l'affidamento faccia seguito a un concorso di progettazione e venga operato a favore del vincitore dello stesso.

d) Per gli appalti di lavori e servizi, in caso di prestazioni analoghe affidate all'appaltatore originario. Questo affidamento diretto è consentito, esclusivamente nel triennio successivo alla stipulazione del contratto originario, a condizione che i lavori e servizi analoghi siano stati previsti nel progetto originario messo a base di gara e che il primo affidamento sia avvenuto a seguito di una procedura ordinaria.

Il comma 6 indica le modalità di svolgimento della procedura negoziata senza pubblicità, che di norma si sostanziano nell'invito di almeno cinque operatori economici scelti sulla base delle informazioni desunte dal mercato in merito ai loro requisiti e nel rispetto dei principi generali di trasparenza, concorrenza e rotazione. È inoltre specificato che prima di procedere all'affidamento, l'ente appaltante debba verificare che l'operatore prescelto abbia i requisiti di qualificazione previsti dalle norme per i contratti di uguale importo affidati con le procedure ordinarie. Anche sotto questo profilo non vi sono novità sostanziali rispetto alla disciplina vigente, con l'unica differenza che il numero minimo degli operatori da invitare viene innalzato a cinque.

5. Dialogo competitivo

È una procedura attraverso la quale la stazione appaltante, in caso di appalti particolarmente complessi25_{, avvia un dialogo di natura tecnica con i}

25 _{Possono essere considerati particolarmente complessi gli appalti per i quali la stazione} appaltante non dispone, a causa di fattori oggettivi ad essa non imputabili, di studi in merito alla identificazione e quantificazione dei propri bisogni o all'individuazione dei mezzi strumentali al soddisfacimento dei predetti bisogni, alle caratteristiche funzionali, tecniche, gestionali ed economico-finanziarie degli stessi e all'analisi dello stato di fatto e di diritto di ogni intervento nelle

29 candidati ammessi a tale procedura. Tale dialogo è finalizzato all'individuazione e alla definizione dei mezzi più idonei a soddisfare le proprie necessità della stazione appaltante e sulla base dei quale i candidati selezionati saranno invitati a presentare le offerte.

A tale procedura qualsiasi operatore economico può chiedere di partecipare26_{. Il dialogo competitivo è una procedura eccezionale e} residuale, perché può utilizzarsi quando si ritiene che l’utilizzo delle altre procedure (aperta, ristretta e negoziata) sarebbe infruttuoso ai fini dell’aggiudicazione, e quando c’è la necessità di affidare un appalto particolarmente complesso per il quale l’apporto creativo e progettuale dei concorrenti risulta indispensabile .

Tale ultima condizione si verifica in due ipotesi alternative, e cioè quando la stazione appaltante:

1) non è oggettivamente in grado di definire i mezzi tecnici atti a soddisfare le sue necessità o i suoi obiettivi;

2) non è oggettivamente in grado di specificare l’impostazione giuridica o finanziaria di un progetto.

L’amministrazione non dispone o non è in condizione di predisporre neppure lo studio di fattibilità dell’opera. L’assenza degli studi e la connessa impossibilità di attuarli devono comunque avere carattere oggettivo, non potendosi ricollegare a carenze od inadempienze dell’amministrazione. Il ricorso al dialogo competitivo va sempre motivato nella delibera a contrarre; ciò costituisce un significativo strumento di controllo in ordine alla legittimità e razionalità delle scelte dell’amministrazione.

Il dialogo competitivo si articola, in sintesi, in tre fasi:

 pubblicazione del bando;  selezione dei candidati;  dialogo;

sue eventuali componenti storico-artistiche, architettoniche, paesaggistiche, nonché sulle componenti di sostenibilità ambientale, socio-economiche, amministrative e tecniche.

30

 gara in senso tecnico.

Dopo la pubblicazione del bando (accompagnato da un documento descrittivo nel quale la stazione appaltante specifica le proprie necessità ed i propri obiettivi, indica i requisiti di ammissione che i concorrenti devono possedere, il criterio di valutazione nonché il termine per la presentazione delle domande di partecipazione) si procede alla selezione dei candidati che, in assenza di documentazione progettuale di riferimento, devono ritenersi commisurati agli obiettivi che l’amministrazione si propone di realizzare. Successivamente con i candidati selezionati si avvia un dialogo in forma individuale dove la stazione appaltante non può rivelare agli altri concorrenti le soluzioni proposte, né altre informazioni riservate comunicate dagli stessi, previo consenso.

La stazione appaltante può concludere il dialogo scegliendo una o più soluzioni oppure un’unica soluzione risultante però dalla fusione di elementi contenuti in più soluzioni. La fase del dialogo può anche concludersi infruttuosamente, ovvero senza che venga individuata una soluzione effettivamente rispondente alle necessità indicate dall’amministrazione. Concluso il dialogo, le stazioni appaltanti invitano i candidati a presentare le loro offerte finali in base alla o alle soluzioni prescelte. L’offerta, da un punto di vista tecnico, deve contenere un progetto di livello esecutivo e tutti gli elementi affinché l’opera o la prestazione siano effettivamente eseguibili. Sempre su richiesta della stazione appaltante, le offerte presentate possono essere ulteriormente precisate e perfezionate anche se tali modifiche non devono stravolgere gli elementi fondamentali dell’offerta o dell’appalto posto a base di gara evitando effetti discriminatori per i concorrenti.

Al termine verrà individuata l’offerta migliore. 6. Partenariato per l’innovazione

Il partenariato per l’innovazione, disciplinato dall’Art. 65 e non previsto dall’abrogato D. Lgs 163/2006, è un nuovo e innovativo strumento di acquisizione di prodotti, servizi o lavori pubblici che non trova riscontro in

31 soluzioni già disponibili sul mercato. Si tratta di una procedura che permetterà alle stazioni appaltanti di scegliere in maniera competitiva un operatore economico al quale affidare lo sviluppo di una soluzione innovativa e adatta alle loro esigenze.

Tale partenariato può essere attivato a condizione che le forniture, i servizi o i lavori che ne risultano, corrispondano ai livelli di prestazioni e ai costi massimi concordati tra le stazioni appaltanti e i partecipanti.

In questo sistema di gara, qualsiasi operatore economico può formulare una domanda di partecipazione (il termine di presentazione è di 30 giorni) in risposta a un bando di gara o ad un avviso di indizione di gara.

Attraverso una prima selezione dei candidati e una serie di negoziazioni parallele con i soggetti che hanno manifestato il proprio interesse a partecipare alla procedura, le stazioni appaltanti potranno strutturare la commessa in fasi successive, secondo la sequenza tipica dei progetti di ricerca, fissando obiettivi intermedi che i partecipanti dovranno raggiungere per ottenere il pagamento della remunerazione corrispondente. In base a questi obiettivi la stazione appaltante può decidere, dopo ogni fase, di risolvere il partenariato per l’innovazione o, nel caso di un partenariato con più partner, di ridurre il numero dei partner risolvendo singoli contratti, a condizione che essa abbia indicato nei documenti di gara tale possibilità e le condizioni per avvalersene.

Fanno eccezione, ai sensi del l’art. 36 del D. Lgs 50/2016 (in combinato disposto con l’art. 157, comma 2 per i servizi tecnici) le seguenti casistiche: - contratti di importo inferiore a 40.000 Euro: è possibile ricorrere all’affidamento diretto, adeguatamente motivato o nel caso di lavori in amministrazione diretta (in economia);

- contratti di importo pari o superiore a 40.000 Euro ed inferiore a 100.000 per i servizi tecnici (incarichi di progettazione, di coordinamento della sicurezza in fase di progettazione, di direzione dei lavori, di coordinamento della sicurezza in fase di esecuzione e di collaudo): è possibile ricorrere alla

32 procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando di gara, previa consultazione, ove esistenti, di almeno cinque operatori economici individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti; - Contratti di importo pari o superiore a 40.000 Euro ed inferiore a 150.000 per i lavori ed alle rispettive soglie comunitarie di cui all’art. 35 per i servizi e le forniture: è possibile ricorrere alla procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando di gara, previa consultazione, ove esistenti, di almeno cinque operatori economici individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti. I lavori possono essere eseguiti anche in amministrazione diretta, fatto salvo l’acquisto e il noleggio di mezzi, per i quali si applica comunque la procedura negoziata;

- contratti di lavori di importo pari o superiore a 150.000 Euro ed inferiore a 1 milione di euro: è possibile ricorrere alla procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando di gara, previa consultazione, ove esistenti, di almeno dieci operatori economici individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti. I lavori possono essere eseguiti anche in amministrazione diretta, fatto salvo l’acquisto e il noleggio di mezzi, per i quali si applica comunque la procedura negoziata previa consultazione di cui al periodo precedente. Anche in questo caso, l’avviso sui risultati della procedura di affidamento deve contenere l’indicazione dei soggetti invitati. Contratti di lavori di importo pari o superiore a 1 milione di Euro: tramite le procedure ordinarie.

1.2.2 I requisiti di partecipazione

Le imprese interessate, dotate dei requisiti richiesti dal bando di gara, possono partecipare al procedimento concorsuale. Si parla in tal senso di

33 - requisiti di ordine generale;

- requisiti di ordine speciale;

- requisiti di qualità e gestione ambientale.

Il vincitore della gara, la cui offerta è risultata in linea con i requisiti di aggiudicazione e rispondente alle esigenze della stazione appaltante, potrà stipulare il contratto di appalto e occuparsi dell’esecuzione dello stesso.

I requisiti di ordine generalesono disciplinati dall’art. 80, D. Lgs. n. 50/2016. Alcune delle cause ostative che conseguentemente vietano la partecipazione dell’operatore economico alla gara sono:

a) l’avere riportato condanna con sentenza definitiva, o con decreto penale di condanna divenuto irrevocabile o sentenza di applicazione della pena su richiesta (c.d. “patteggiamento”), per uno o più dei seguenti reati, consumati o tentati, riferiti alla:

- partecipazione a un’organizzazione criminale,

- concussione, corruzione (anche tra privati), reati connessi nell’ambito degli incanti pubblici/frode,

- reati terroristici, - riciclaggio,

- ogni altro reato dal quale derivi, quale pena accessoria, l’incapacità di contrarre con la pubblica amministrazione.

Se l’operatore economico ha riportato condanne per una pena detentiva non superiore a 18 mesi é ammesso a provare di aver risarcito o di essersi impegnato a risarcire qualunque danno causato dal reato o dall’illecito e di aver adottato provvedimenti concreti di carattere tecnico, organizzativo e relativi al personale idonei a prevenire ulteriori reati o illeciti. Se la stazione appaltante ritiene che le misure adottate siano sufficienti, l’operatore economico non sarà escluso dalla procedura d’appalto, viceversa, in caso di esclusione verrà data motivata comunicazione all’operatore economico.

34 Se il periodo di esclusione dalla partecipazione alle procedure di gara per incapacità a contrarre con la pubblica amministrazione non é stato fissato dalla sentenza di condanna definitiva, tale periodo é di cinque anni, salvo che la pena principale non sia di durata inferiore, e in tale caso é pari alla durata della pena principale.

b) l’aver commesso violazioni gravi27_{, definitivamente accertate}28_{, rispetto e} non solo agli obblighi relativi al pagamento delle imposte, delle tasse e dei contributi previdenziali secondo la legislazione italiana o quella dello Stato in cui é stabilito;

c) una situazione di conflitto di interesse non diversamente risolvibile; d) una distorsione della concorrenza che deriva dal precedente coinvolgimento degli operatori economici nella preparazione della procedura d’appalto;

e) l’essere soggetto ad una sanzione interdittiva o ad altra sanzione che comporta il divieto di contrarre con la pubblica amministrazione,

f) l’essere iscritto nel casellario informatico tenuto dall’Osservatorio dell’ANAC per aver presentato false dichiarazioni o falsa documentazione ai fini del rilascio dell’attestazione di qualificazione;

g) l’aver violato il divieto di intestazione fiduciaria. L'esclusione ha durata di un anno decorrente dall'accertamento definitivo della violazione e va comunque disposta se la violazione non è stata rimossa;

h) si trovi con altro partecipante alla medesima procedura di gara in una situazione di controllo di cui all’articolo 2359 c.c., ovvero in una qualsiasi relazione, anche di fatto, che possa comportare che le offerte siano imputabili ad un unico centro decisionale. In caso di presentazione di falsa dichiarazione o falsa documentazione, nelle procedure di gara e la stazione appaltante ne dà segnalazione all'Autorità che, se ritiene che siano state rese

27 _{Gravi violazioni in materia di pagamento di tasse ed imposte sono quelle superiori a € 10.000,00} (importo fissato dall’art. 48 bis, commi 1 e 2 bis, D.P.R. n. 602 del 1973). Gravi violazioni in materia contributiva e previdenziale sono quelle ostative al rilascio del DURC di cui all’art. 8, DM 30.1.2015 28 _{Definitivamente accertate quelle contenute in sentenze o atti amministrativi non più soggetti ad} impugnazione

35 con dolo o colpa grave in considerazione della rilevanza o della gravità dei fatti oggetto della falsa dichiarazione o della presentazione di falsa documentazione, dispone l'iscrizione nel casellario informatico ai fini dell'esclusione dalle procedure di gara e dagli affidamenti di subappalto ai sensi del comma 1 fino a due anni, decorso il quale l'iscrizione é cancellata e perde comunque efficacia.

I requisiti di ordine speciale sono disciplinati dall’art. 83 del Nuovo Codice degli Appalti, il quale distingue i criteri di ammissione alla gara di ordine speciale in:

- requisiti di idoneità professionale, la stazione appaltante può chiedere ai partecipanti di provare la propria idoneità professionale, attraverso la richiesta, alle Camere di Commercio, o nel registro delle commissioni provinciali per l'artigianato, o presso i competenti ordini professionali, per le attività regolamentate, dell'effettiva iscrizione del partecipante.

- requisiti di capacità economica finanziaria rappresentano la prova della solidità economica e finanziaria del concorrente e dunque la capacità di garantire il puntuale e preciso adempimento delle prestazioni oggetto della gara. Potrebbe essere richiesto agli operatori economici la dimostrazione di livelli minimi di fatturato annuo (non superiore al doppio del valore stimato dell’appalto, compreso un determinato fatturato minimo nel settore di attività oggetto dell’appalto); informazioni riguardo ai loro conti annuali che evidenzino in particolare i rapporti tra attività e passività; idonee dichiarazioni bancarie o un livello adeguato di copertura assicurativa contro i rischi professionali.

- requisiti di capacità tecnico professionali in virtù dei quali le stazioni appaltanti possono richiedere requisiti per garantire che gli operatori economici possiedano le risorse umane e tecniche e l’esperienza necessaria per eseguire l’appalto con un adeguato standard di qualità.

36 A tal proposito, potrebbe essere richiesta l’attestazione di esperienze maturate nello specifico settore, o in altro settore ritenuto assimilabile, nell’anno precedente o in altro intervallo temporale ritenuto significativo ovvero il possesso di specifiche attrezzature e/o equipaggiamento tecnico. Inoltre, a fronte di operatori economici parimenti qualificati sotto il profilo delle capacità tecnico/professionali, potrebbero essere indicati, quali criteri preferenziali di selezione, indici oggettivi basati su accertamenti definitivi concernenti il rispetto dei tempi e dei costi nell’esecuzione dei contratti pubblici.

Infine, si fa riferimento ai requisiti di qualità e di gestione ambientale dimostrabili tramite l’adozione di sistemi di assicurazione della qualità debitamente certificati da organismi conformi alle serie delle norme europee relative alla certificazione. Tuttavia, trattandosi di normative volontarie e non obbligatorie, il concorrente che non possiede una certificazione del sistema di qualità, che trova il proprio riferimento principale nella norma UNI EN ISO 9000, può dimostrare di adottare, in concreto, misure di controllo della qualità equivalenti a quanto previsto per l'ottenimento della certificazione.

Analoga disposizione è prevista per le certificazioni ambientali, prevista dalla norma UNI EN ISO 14000 la cui mancanza può essere sostituita dalla dimostrazione dell'adozione di misure equivalenti in tema di gestione ambientale.

Per quanto riguarda la dimostrazione di questi requisiti, è necessario fare una netta distinzione tra lavori, da una parte, e servizi e forniture, dall'altra. Per i lavori, infatti, da tempo, è stato istituito un “sistema nazionale di qualificazione”, in base al quale viene demandato a società private, definite “S.O.A.” acronimo di “Società Organismi di Attestazione”, la verifica del possesso di:

37 - certificazione di sistema di qualità conforme alle norme europee della serie UNI EN ISO 9000;

- requisiti di ordine generale nonché tecnico-organizzativi ed economico finanziari conformi alle disposizioni comunitarie in materia di qualificazione.

Il sistema delle S.O.A. è basato sul rilascio, da parte delle pubbliche amministrazioni, di certificati di regolare esecuzione, sulla base dei quali le imprese dimostrano la corretta esecuzione di opere pubbliche.

Il concorrente deve semplicemente presentare il certificato che attesta il possesso dei requisiti.

Nel caso di gare di forniture o servizi, invece, il partecipante dovrà, di norma con autocertificazioni, attestare in proprio il possesso di tutti i requisiti richiesti dalla stazione appaltante e fornire, se richiesto, gli elementi probatori a supporto delle dichiarazioni prodotte.

1.2.3 I criteri di aggiudicazione

La fase di aggiudicazione costituisce il momento più delicato del procedimento della gara di appalto.

Secondo quanto disposto dal vecchio assetto normativo, agli articoli 81, 82 e 83 del D. Lgs 12 Aprile 2006 n. 163, le stazioni appaltanti potevano selezionare l’offerta migliore scegliendo il criterio più adeguato tra:

- quello del massimo ribasso (o minor prezzo);

- quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

Con l’entrata in vigore del Nuovo Codice degli Appalti, sono stati apportati significativi cambiamenti e novità, in tema di criteri di aggiudicazione degli appalti a disposizione delle stazioni appaltanti.