UN FARO NELLA LOTTA ALLA CORRUZIONE: IL PRINCIPIO DI BUON ANDAMENTO

Già prima del 2012 (anno peraltro emblematico in quanto afflitti da una grave crisi economico-finanziaria) esistevano un complesso di norme volte a reprimere il fenome- no per via giudiziaria, norme che nel corso del tempo hanno dimostrato tutti i loro limi- ti. Tale approccio consentiva di contrastare il fenomeno solo quando si manifestava nel- la sua forma più grave: la fattispecie di reato. Un approccio di questo tipo provocava inoltre un effetto moltiplicatore sui costi. In Italia infatti si prediligono forme di con- trollo ex post, possibilmente esogene al sistema, rispetto alle strategie di prevenzione ex

ante di tipo endogeno. Questo comporta costi elevati58_{, perché i meccanismi di control-} lo ex post rappresentano un approccio curativo che interviene dopo che il sistema ha già sopportato i costi diretti (tangente) ed indiretti (minore qualità e maggiori costi nella PA) della corruzione. Il meccanismo di controllo rappresenta così il terzo costo della corruzione: come un farmaco rappresenta il costo per la cura. La c.d. “L. Severino”, in- vece, si inserisce a pieno titolo nel novero delle leggi proattive: leggi precursori che non forniscono una fotografia della realtà, ma bensì la precedono attraverso, ad esem- pio, l’adozione di istituti propri di culture diverse che con il tempo saranno destinati a consolidarsi. Con la L. 190/2012 infatti abbiamo assistito ad un netto cambiamento di rotta: la Legge si occupa prevalentemente della leva preventiva con l’obiettivo di co- 57 _{Cantone ricorda come la semplice espressione “Mi mandano gli amici” rivolta al negoziante di turno abbia tutto un}

altro effetto se la si pronunci a Casal di principe o a Casal Monferrato. In quest’ultima location il valore intimidato- rio dell’espressione farà meno presa sul commerciante ed è quindi necessario un allineamento di interesse laddove si voglia espandere il business al di fuori dei tradizionali confini. La riserva di violenza in questo caso è soltanto suc- cessiva, nel caso in cui gli accordi non venissero rispettati.

58 _{Sono circa 100 milioni quelli erogati dalle regioni al colosso privato della revisione KPMG nell’ultimo decennio.}

Come riporta P. Russo nel suo articolo, Cento milioni al privato Kpmg per certificare le sanità pubblica, “l’ultimo contratto stipulato dalla Consip con Kpmg e la Bocconi per affiancare le regioni sui conti sanitari e il rispetto dei Lea è del giugno dello scorso anno. Vale più di 13 milioni e interessa Abruzzo, Calabria, Campania, Lazio, Molise e Sicilia, mentre il Piemonte ha stipulato un suo contratto a fine 2017 del valore di circa 6 milioni. Appalti che si sus- seguono in realtà da 10 anni per un valore complessivo che secondo Agenas supera i 100 milioni”. Cifre niente male se si considera che il ricorso alle società di consulenza dovrebbe essere un’eventualità eccezionale, ma soprattutto, continua Russo, “senza che ci sia stato un trasferimento di competenze e di know how verso le amministrazioni re- gionali in difficoltà. Un compito formativo che era invece previsto sin dal primo contratto, ma evidentemente mai svolto, visto che si è proceduto di rinnovo in rinnovo”. Il tutto mentre, quantomeno a partire dalla legge di bilancio 2018, era stata individuata in Agenas l’organismo preposto a svolgere funzioni di monitoraggio e consulenza. Tant’è vero che tale attribuzione – come ricorda Francesco Bevere, direttore generale di AGENAS – “ha consentito di far crescere di 100 unità l’organico dell’Agenzia”. Ed è lo stesso Bevere che ci tiene a precisare come invece Agenas proponga “un’azione di sostegno che, a differenza dell’approccio consulenziale, ha anche l’obiettivo di rendere au- tonome le organizzazioni sanitarie”, “che qualcuno evidentemente non ha interesse a centrare” – conclude Russo. Sul punto P. Russo, Cento milioni al privato Kpmg per certificare le sanità pubblica, in La Stampa, 20 novembre 2019.

struire modelli organizzativi volti a prevenire fenomeni corruttivi intesi in senso lato (corruzione amministrativa o maladministration59_{), mutuando le tecniche tipiche del}

mondo dell’audit: quelle del risk management capaci di allontanare il rischio e, a mon- te, di indirizzare l’agire verso l’interesse pubblico. Tale approccio può oggi esser con- siderato un naturale corollario del principio di buon andamento ex art. 97 della Cost. Considerato inizialmente un mero auspicio, il buon andamento nel corso del tempo si è elevato a principio giuridico per l’aver mutuato principi propri di altre discipline come ad esempio i canoni di efficacia, efficienza, economicità dalle scienze economiche o il canone di ragionevolezza dalle scienze fiosofico-letterarie.

Altro pilastro che, parlando di anticorruzione, riempie di significato il principio di buon andamento è senz’altro un altro naturale corollario come quello della trasparenza, inte- sa come accessibilità totale che “concorre ad attuare il principio democratico e i prin-

cipi costituzionali di eguaglianza, di imparzialità, buon andamento, responsabilità, ef- ficacia ed efficienza nell’utilizzo delle risorse pubbliche, integrità e lealtà, nel servizio della nazione”60_{. In questo caso la trasparenza assume i contorni di un nuovo diritto di} cittadinanza che favorisce l’integrazione più consapevole tra cittadini e istituzioni61_: l’accessibilità totale e gli open data sono adesso la moderna frontiera della democrazia partecipativa in cui i cittadini interagiscono in maniera consapevole con le istituzioni rinsaldandole. Ed è proprio dalla fiducia che i cittadini ripongono nelle istituzioni che si gioca non soltanto la loro credibilità interna, ma soprattutto il loro spessore a livello in- ternazionale. E’ pur vero, d’altro canto, che, per dirla con Violante, una democrazia esige che ci siano dei momenti segreti: è impensabile che tutti i passaggi siano condotti alla luce del sole, se non addirittura in streaming, e laddove vi sia come unica intenzio- ne quella di aprire la democrazia “come una scatoletta di tonno”, per dirla con Grillo, state pur certi che la segretezza si ricostituirà altrove perché non può essere altrimenti. L’obiettivo (già contenuto nel Rapporto Giannini del 1975) rimane comunque ambizio- 59 _{Intesi con essi tutti quegli “atti e comportamenti che, anche se non consistenti in specifici reati, contrastano con la}

necessaria cura dell’interesse pubblico e pregiudicano l’affidamento dei cittadini nell’imparzialità delle ammnistra- zioni e dei soggetti che svolgono attività di pubblico interesse”, dunque una visione di corruzione in cui “a prescin- dere dalla rilevanza penale, rilevi il malfunzionamento dell’amministrazione a causa dell’uso distorto delle funzioni attribuite” che si sostanzia, quindi, nel piegare i poteri conferiti da un mandato ad un interesse privato, individuale, nel far prevalere dunque una situazione di conflitto di interesse: quello privato a discapito di quello pubblico. Così sul punto N. Parisi, La prevenzione della corruzione nel modello internazionale europeo, cit., pp. 8-9 che fa riferi- mento a M. Clarich, B.G. Mattarella, La prevenzione della corruzione, in B.G. Mattarella, M. Pellissero (a cura di), La Legge anticorruzione. Prevenzione e repressione della corruzione, Torino 2013, p. 61, ANAC, PNA 2013; Roma 2014, p.13.

60 _{I. Nicotra, si legga in merito Posizione di minoranza espressa dal Consigliere, Prof. Ida Nicotra, in}

www.anticorruzione.it, p.2.

61_{I. Nicotra, La dimensione della trasparenza tra diritto alla accessibilità totale e protezione dei dati personali: alla}

so: quello di trasformare l’amministrazione in una “casa dalle mura di vetro”, aperta e collaborativa, in cui le istituzioni forniscono le informazioni ai cittadini, a prescindere da un loro interesse giuridicamente rilevante62_{. Estremizzando potremmo dire che an-} che il buon andamento è riuscito a portar con sé anche il canone della trasparenza mu- tuandolo stavolta dalla fisica63 _{secondo quell’opera di attrazione di principi e tecniche} proprie di altre scienze di cui abbiamo appena parlato.

Il canone della trasparenza si è poi ulteriormente arricchito con le previsioni del decreto 33/2013 in cui si sottolinea la necessità che le informazioni e i dati pubblicati debbano essere qualitativamente adeguati in modo da garantire l’effettiva conoscibilità. Ciò con- figura una trasparenza che, declinata nei suoi piani mobili, permette sì di riempire il principio di buon andamento, ma allo stesso tempo si pone come naturale conseguenza del principio di sovranità popolare. La spettanza della sovranità al popolo esige stru- menti che rendono effettiva la partecipazione dei cittadini alle scelte politiche fonda- mentali che non possono esaurirsi nella selezione dei rappresentati nei vari livelli di governo, ma consentire, altresì, un controllo sull’operato degli stessi per ribadire o re- vocare quella relazione fiduciaria al successivo appuntamento elettorale. Si assiste ad un vero e proprio salto di qualità del principio di trasparenza chiamato a svolgere un compito, ancor più penetrante e delicato, non solo di conoscenza ai fini della partecipa- zione, ma di controllo sociale diffuso (civil auditing) da parte dei cittadini e del giorna- lismo indipendente su chi esercita pubbliche funzioni, sui risultati raggiunti e sull’impiego delle risorse umane ed economiche64_{: eccoli i veri e propri watchdogs} dell’esercizio del potere. Tutto ciò rispecchia il nuovo paradigma che si è fatto strada con la L. 241 nel quale l’approccio finalistico del principio di trasparenza segna il pas- saggio dalla PA-autorità alla PA-servizio. Un nuovo paradigma non più verticale, ma orizzontale che si affianca al tradizionale schema autoritativo, dove le decisioni ricado- no invece sulla testa degli stessi cittadini che hanno dato avvio al circuito democratico attraverso le elezioni, dando vita ad un modello di organizzazione condivisa in cui il cittadino si pone in una posizione paritaria rispetto all’amministrazione. Per questo oc- corre scardinare il paradigma corruttivo, perché “in una società in cui la corruzione è

diffusa, non ci si trova nell’ambito di uno Stato costituzionale, di una moderna demo- crazia pluralista, si è, nella sostanza, sudditi di un’amministrazione opaca, dove le

62 _{I. Nicotra, Posizione di minoranza espressa dal Consigliere, Prof. Ida Nicotra, cit., p.1.} 63_{In fisica è trasparente il corpo da cui traspare la luce.}

64_{I. Nicotra, La dimensione della trasparenza tra diritto alla accessibilità totale e protezione dei dati personali: alla}

scelte dei pubblici funzionari sfuggono ai meccanismi della legalità e il mercato ri- sponde a logiche lontane da quelle presupposte da una sana concorrenza tra gli opera- tori economici; in un ordinamento dove la lotta alla corruzione non dispone di adegua- ti, efficaci strumenti normativi il cittadino in realtà resta privato in concreto dei propri diritti in campo economico, perché la corruzione esprime rapporti diseguali in conse- guenza dell’abuso delle funzioni che consegue alle corruttele”65_.

Il ponte tra il principio cardine del buon andamento, che orienta oggi l’intera attività di contrasto alla corruzione, e la sovranità popolare è quindi rappresentato senza dubbio dal principio della trasparenza. A dire il vero se indagassimo bene riusciremmo a scor- gere all’interno del trattato costituzionale altri principi da prendere in considerazione. Già il principio di legalità si trova a giocare un ruolo da protagonista. Se lo si intende nella sua accezione sostanziale, infatti, non possiamo dimenticare come «every official,

from the Prime Minister down to a constable or collector of taxes, is under the same responsibility for every act done without legal justification66_{» ciò comporta che nessu-}

no, neanche i rappresentati del Governo o i suoi funzionari, siano al di sopra del diritto e pertanto rispondano delle violazioni di questo nei confronti dei cittadini. Il tutto si le- ga a doppio filo con altri pilastri quali ad esempio la di responsabilità nel settore pub- blico ed il dovere di fedeltà alla repubblica. “Essere fedeli alla Repubblica significa es-

sere fedeli non ad altro da sé, ma alle stesse Istituzioni che ci rappresentano e che esercitano le funzioni loro attribuite nelle forme e nei limiti previsti dalla Costituzione in base al principio della sovranità popolare”. Il passaggio in questo caso è netto: non

più uno “Stato di nessuno”, ma uno “Stato di ciascuno” dove ogni cittadino a chiamato a svolgere con responsabilità il proprio ruolo67_{. Infine, ma non meno importante, l’art.}

98 Cost. secondo cui “i pubblici impiegati sono al servizio esclusivo della Nazione”. Fu Costantino Mortati a ricordare l’esperienza di Weimar al fine di scongiurare la pre- senza di eventuali pressioni indebite dei partiti nei confronti dei pubblici impiegati, poiché un ordinamento democratico necessita di “un’amministrazione obiettiva della

65 _{D. Andracchio, Il divieto di pantouflage: una misura di prevenzione della corruzione nella pubblica amministra-}

zione, in www.Giustamm.it, n.9-2016, che sul punto cita U. Patroni Griffi, Il fondamento costituzionale della legi- slazione in tema di trasparenza e di lotta alla corruzione: alcune riflessioni, in Riv. A.I.C., 2016, p. 4.

66 _{Si veda in merito M.Ceroni, Anticorruzione, trasparenza e Costituzione. Verso un legal personal scanner?, cit.,}

che sul punto cita A. Dicey, An Introduction to the Law of the Constitution, 10 ed., Basingstoke, 1959, 406.

67 _{Si veda in merito M.Ceroni, Anticorruzione, trasparenza e Costituzione. Verso un legal personal scanner?, che in}

merito alla questione fa riferimento a G.M. Salerno, Art. 54, in R. Bifulco, A. Celotto, M. Olivetti (a cura di), Com- mentario alla Costituzione, UTET, 2006, 1080.

cosa pubblica e non un’amministrazione dei partiti. Gli impiegati sono a servizio della nazione, in relazione alla fedeltà verso la Repubblica implica che essi esercitino le ri- spettive funzioni con disciplina e onore” 68_.

In altre parole il contrasto alla corruzione è lo spazio in cui buon andamento, sovranità popolare e principio di legalità si intersecano con il dovere di fedeltà alla Repubblica grazie ad un principio trasversale all’intero ordinamento: quello della trasparenza; per innalzare i livelli di civil auditing e rafforzare un circuito democratico dove, purtroppo, la cultura del sospetto ha intaccato il rapporto tra cittadini, detentori della sovranità, Stato e Istituzioni. Solo così la conoscibilità e l’informazione ai cittadini, da eccezione, può divenire la regola dell’azione dei pubblici poteri. Chiarezza, comprensibilità e qua- lità dell’attività amministrativa divengono un ulteriore mezzo di contrasto al persegui- mento di interessi personali o di gruppo69_{. In estrema sintesi la trasparenza deve essere} vissuta come esigenza “di chiarezza, di comprensibilità, di non equivocità di una strut-

tura (nel nostro caso della pubblica Amministrazione) e del suo agire, anche al fine di garantire l’affidamento dei cittadini, nonché l’imparzialità, il buon andamento e la le- galità dell’azione amministrativa”70_{. Nella convinzione che una buona amministrazio-} ne giova ai cittadini, ma anche alla stessa amministrazione, non più percepita come un peso allo sviluppo, ma come uno strumento di progresso civile71_.

Come abilmente ricostruito da M. Galdi nella sua opera La corruzione come disvalore

costituzionale, cit., la lotta alla corruzione, seppur non espressamente mensionata nella

Costituzione, trova un suo fondamento nelle esigenze di tutelare i principi di imparzia- lità e buon andamento, di contenere i conti pubblici nell’azione amministrativa, nel sal- vaguardare l’accesso mediante pubblico concorso per consentire una reale selezione dei 68 _{Intervento di C. Mortati in Sottocommissione della Commissione per la Costituzione, discussione sui rapporti di}

pubblico impiego, art.98, 14 Gennaio 1947

69 _{I. Nicotra, Posizione di minoranza espressa dal Consigliere, Prof. Ida Nicotra, cit., p.1 che ricorda come la traspa-}

renza, perché operi in modo efficace ha però bisogno di presupposti imprescindibili. Il primo è senza dubbio rappre- sentato dall’esigenza di individuare un quadro normativo chiaro e coerente. Più semplice e chiaro è il quadro norma- tivo, meno facili sono condotte corruttive e viceversa. Non meno essenziale è l’aspetto della motivazione sia del provvedimento che della sentenza. In entrambi i casi la motivazione costituisce la descrizione dell’iter logico giuri- dico seguito rispettivamente dall’RPCT o dal giudice per emanare il provvedimento o risolvere la controversia. Sen- tenze e provvedimenti poco chiari contribuiscono a potenziali comportamenti opachi della PA. Sul punto anche M. Gerardo, Anticorruzione e trasparenza nella pubblica amministrazione. Profili giuridici, economici ed informatici, in Judicium, www.judicium.it, p.14.

70 _{F. Manganaro, L’evoluzione del principio di trasparenza amministrativa, in www.unirc.it,che sul punto cita R.}

Marrama, La pubblica amministrazione tra trasparenza e riservatezza nell’organizzazione e nel procedimento am- ministrativo, in Dir.proc amm, p. 419.

più capaci e meritevoli (art. 97), ed ancora nella diretta responsabilità dei funzionari e dei dipendenti (art. 28), nel dovere per i pubblici impiegati di essere al servizio esclusi- vo della nazione (art. 98), nonché nel dovere per tutti i cittadini di fedeltà alla Repub- blica richiedendo in particolare a coloro cui sono affidate pubbliche funzioni “il dovere

di adempierle con disciplina ed onore72_{” (art. 54)}73_.

Ma – continua l’autore - andando oltre quella cornice tracciata dalla c.d. “Costituzione

amministrativa”74 _{che pur da sola disegna “un quadro di riferimento nitido e di alto}

contenuto valoriale”, la lotta alla corruzione trova una sua legittimazione nell’esigenza

di contrastare il disvalore che essa genera: intaccando le pari opportunità, che dovreb- bero essere invece tutelate così come sarebbe richiesto dal I comma dell’art. 3 Cost., negando quei diritti sociali spesso già di per sé precari75_{, ed andando, in ultima analisi,} a minare le fondamenta stesse dello “Stato di diritto, principio implicito e strutturale

del nostro ordinamento, nella misura in cui la sua diffusione sistematica implica l’altrettanto sistematica violazione delle norme giuridiche; viziando la democrazia (art. 1 Cost.), perché certamente il voto espresso in base a logiche corruttive e cliente- lari non è veramente «libero» (art. 48 Cost.)76 _{fino ad arrivare a compromettere poten-}

zialmente la sovranità stessa dello Stato, lì dove introduce disdicevoli forme di subal- ternità nei confronti di Stati esteri77_{; viola evidentemente i doveri inderogabili enuncia-}

ti nell’art. 2 Cost.; sottrae risorse alla possibilità di rendere effettivo il diritto al lavoro 72_{Sulla portata dei principi di disciplina ed onore M. Galdi, nella sua opera cit., pp. 17,18 fa riferimento alla posi-}

zione assunta da G. M. Flick, Dalla repressione alla prevenzione o viceversa? Dalle parole ai fatti per non convive- re con la corruzione, Relazione per il Convegno organizzato dalla Corte dei Conti sul tema “Politiche di contrasto alla corruzione: il ruolo della Corte dei Conti tra prevenzione e repressione” – Roma, 3 luglio 2014, p. 6; G. Sirian- ni, I profili costituzionali. Una nuova lettura degli articoli 54, 97 e 98 della Costituzione, nel Volume ASTRID, La corruzione amministrativa. Cause, prevenzione e rimedi, a cura di F. Merloni - L. Vandelli, Passigli, 2010, i quali ri- conoscono nel secondo comma dell’art. 54 la prima barriera nei confronti della corruzione in quanto tali principi im- plicano un livello di cura ed attenzione dell’interesse pubblico superiore a quello richiesto all’assennato padre di fa- miglia negli affari privati.

73_{Sul punto, M. Galdi La corruzione come disvalore costituzionale, cit., pp. 16,17.}

74_{M. Galdi La corruzione come disvalore costituzionale, cit., pp. 16,17 che sul punto fa riferimento alle opere di U.}

Allegretti, Amministrazione Pubblica e Costituzione, Cedam, Padova, 1996, p. 8. e più recentemente A. Patroni Grif- fi, Il fondamento costituzionale della legislazione in tema di trasparenza e di lotta alla corruzione: alcune riflessio- ni, cit. Sul punto v., anche, A.M. Nico, La corruzione nella prospettiva dei doveri costituzionali degli affidatari di funzioni pubbliche, La corruzione nella prospettiva dei doveri costituzionali degli affidatari di funzioni pubbliche, in Costituzionalismo.it, 3/2016, 25 gennaio 2017, la quale ritiene che la «Costituzione amministrativa» individui in ge- nerale «i principi dell’agire non solo della Pubblica Amministrazione, intesa come Stato-apparato bensì, anche, del singolo cittadino affidatario di funzioni pubbliche».

75_{L’autore fa particolare riferimento alla lettura proposta da A. Ruggeri, I diritti sociali al tempo delle migrazioni, in}

Osservatorio costituzionale AIC, 2/2018, 9 luglio 2018, p. 25, per cui piuttosto che invocare insostenibilità delle pre- stazioni di solidarietà stante la scarsità delle risorse a disposizione, occorrerebbe più coraggio per andare a risolvere i “due autentici guasti strutturali della società”: la corruzione e l’iniqua distribuzione della ricchezza.

76_{M. Galdi La corruzione come disvalore costituzionale, cit., che sul punto cita O. Chessa, Voto popolare e sistema}

elettorale nella Costituzione italiana, in Rivista AIC, 3/2017.

77_{L’autore, in questo passaggio, riflette, anche alla luce dei recenti fatti di cronaca, sul fenomeno dell’influenza di}

Stati esteri sulle democrazie, attraverso il finanziamento di partiti e campagne elettorali nonché attraverso l’utilizzo distorto dei social. Per riferimenti bibliografici sul tema si veda M. Galdi La corruzione come disvalore costituziona- le, cit., pp. 19,20, nota n. 71.

(art. 4 Cost.), alla promozione della cultua e della ricerca, potendo arrivare a danneg- giare direttamente il paesaggio e l’ambiente (art. 9 Cost.)78_{; mortifica la libertà di ini-} ziativa economica privata (art. 41 Cost.); sottrae in generale enormi risorse per la rea- lizzazione di tutti i diritti sociali (dai diritti della famiglia, al diritto alla salute, alla pre-