UNIVERSITA’ DEGLI STUDI DI PISA DIPARTIMENTO DI GIURISPRUDENZA
DOTTORATO DI RICERCA IN SCIENZE GIURIDICHE
CURRICULUM: Amministrazione, mercato e giustizia penale
LA TELA:
ESPERIENZE DI CORRUZIONE E ANTICORRUZIONE
Coordinatore: Prof. Giovannangelo De Francesco Responsabile: Prof. Alfredo Fioritto
Relatore: Prof.ssa Luisa Azzena Candidato: Dott. Jacopo Gagliardi
ANNO ACCADEMICO 2019-2020
PREMESSA ... 6
INTRODUZIONE ... 9
PARTE I: I MILLE VOLTI DELLA CORRUZIONE ... 20
CAPITOLO I: Il metodo dell’analisi economica del diritto: utilità nello studio del fenomeno corruttivo ... 21
1. L’ANALISI ECONOMICA DEL DIRITTO: SCUOLE E METODOLOGIE ... 21
1.1 L’ANALISI ECONOMICA DEL DIRITTO: L’OGGETTO DI STUDIO ... 23
1.2 L’ANALISI ECONOMICA DEL DIRITTO: UN DIFFICILE RACCORDO CON IL DIRITTO AMMINISTRATIVO? ... 25
CAPITOLO II: L’approccio per principi nell’azione amministrativa di prevenzione alla corruzione ... 28
2. DALLA CORRUZIONE BUROCRATICO-AMMINISTRATIVA PULVISCOLARE ALLA CORRUZIONE SISTEMICA: L’IMPORTANZA DI UN APPROCCIO PER PRINCIPI ... 28
2.1 UN FARO NELLA LOTTA ALLA CORRUZIONE: IL PRINCIPIO DI BUON ANDAMENTO ... 39
2.2 IL PRINCIPIO DI TRASPARENZA: I SUOI TRE PROFILI MOBILI ... 45
2.2.1 IL PRINCIPIO DI TRASPARENZA: UNA SUA NATURALE APPLICAZIONE IN AMBITO SANITARIO ... 67
2.2.2 TRASPARENZA Vs. PRIVACY: UN DIFFICILE CONTEMPERAMENTO DI INTERESSI ... 70
CAPITOLO III: Il fenomeno corruttivo: profili penali (cenni) ... 78
3. LA CORRUZIONE: profili penali ... 78
3.1 IL REATO DI CONCUSSIONE ... 79
3.2 IL REATO DI CORRUZIONE ... 87
3.3. IL DDL “SPAZZA-CORROTTI” ... 100
CAPITOLO IV: Il fenomeno corruttivo: la prospettiva economica e gli strumenti di misurazione ... 106
4. LA CORRUZIONE: profili economici ... 106
4.1 CORRUZIONE E FORME DI MERCATO ... 116
4.2 TEORIA DEI GIOCHI ... 121
4.2.1 LA TEORIA DELLA SCELTA RAZIONALE ... 125
4.2.2 UNA PARTICOLARE APPLICAZIONE DELLA SCELTA RAZIONALE: LA CRIMINALITA’ ECONOMICA E LA CONVIVENZA CON LA CRIMINALITA’ ORGANIZZATA ... 130
4.2.3 LA TEORIA PRINCIPALE AGENTE ... 154
4.3 LA MISURA DELLA CORRUZIONE: GLI INDICATORI MACROECONOMICI ... 161
4.3.1 MISURE OGGETTIVE ... 168
4.3.2 MISURE SOGGETTIVE ... 173
4.4 L’APPROCCIO MICROECONOMICO NELLO STUDIO DELLA CORRUZIONE ... 187
4.5 LA MISURAZIONE DELLA CORRUZIONE: IL CASO ITALIANO ... 191
4.6 LA NUOVA FRONTIERA DEGLI INDICATORI ... 193
CAPITOLO V: Il fenomeno corruttivo: profili socio-culturali ... 206
5 LA CORRUZIONE: profili socio-culturali ... 206
PARTE II: STORIA DELLA CORRUZIONE ITALIANA ... 219
CAPITOLO VI: Il fenomeno corruttivo in Italia: una prospettiva storico-evolutiva ... 220
6.1 L’ITALIA LIBERALE ... 221
6.2 L’ITALIA DEL PRIMO DOPOGUERRA: IL CASO MATTEI ... 225
6.3 DIETRO E OLTRE IL DISASTRO DEL VAJONT: PROFILI CORRUTTIVI ... 233
6.4 GLI ANNI ’70: CRISI PETROLIFERA E CORRUZIONE ... 236
6.5 GLI ANNI ’80: GLI SCANDALI FARMACEUTICI ... 240
6.6 GLI ANNI ’90: LA STAGIONE DI TANGENTOPOLI ... 243
6.7 LA FINE DELLA I REPUBBLICA E LA NUOVA CORRUZIONE ... 248
6.7.1 segue- MAFIA E CORRUZIONE ... 250
6.7.1.1 segue - I LEGAMI STATO-MAFIA UN CASO EMBLEMATICO ... 259
6.8 L’ITALIA DELLA III REPUBBLICA: NUOVI FENOMENI DI CORRUZIONE NEL VOTO DEGLI ITALIANI ALL’ESTERO ... 262
6.9 segue – I CASI PIU’ RECENTI ... 264
PARTE III: TECNICHE DI PREVENZIONE E SETTORI SENSIBILI ... 270
CAPITOLO VII: Strumenti economici di analisi del rischio ed i relativi interventi legislativi ... 271
7 IL TRATTAMENTO DEL RISCHIO ... 271
7.1 IL CICLO DI AUDIT ... 276
7.2 IL PROCESSO DI RISK MANAGEMENT ... 279
7.3 GLI STRUMENTI ANTICORRUZIONE NELLA NORMATIVA ITALIANA: LA L. 190/2012 ... 288
7.3.1 IL SISTEMA DEI PIANI DI PREVENZIONE ... 296
7.4 LE MISURE TRASVERSALI DI PREVENZIONE ... 310
7.4.1 LA GESTIONE DEL CONFLITTO DI INTERESSE ... 311
7.4.2 PROFILI DI INCOMPATIBILITA’ ED INCONFERIBILITA’ ... 315
7.4.3 LA ROTAZIONE DEL PERSONALE ... 318
7.4.4 PANTOUFLAGE ... 324
7.5 I CODICI ETICI E DI CONDOTTA ... 329
7.6 LA FORMAZIONE (brevi cenni) ... 333
7.7 IL WHISTLEBLOWING ... 335
7.7.1 UN CASO ALL’ATTENZIONE DI ANAC: EMONET E ALTRE ESPERIENZE DI WHISTLEBLOWING ... 350
CAPITOLO VIII: Il settore sanitario: peculiarità del rischio corruttivo ... 360
8 ANTICORRUZIONE IN SANITA’ ... 360
8.1 LA SANITA’: UN SETTORE VULNERABILE ... 363
8.2 SCHEMI CRIMINALI RICORRENTI IN SANITA’: I NECESSARI ANTIDOTI ... 376
8.3 OPEN ACCESS: UNA GESTIONE VIRTUOSA DELLE LISTE DI ATTESA ... 407
8.4 RISK MANAGEMENT E SANITA’: UN BINOMIO SEMPRE PIU’ STRETTO ... 416
CAPITOLO IX: Altri settori vulnerabili (cenni) ... 422
9.1 IL SISTEMA DI PROCUREMENT PUBBLICO ... 422
9.2 IL GOVERNO DEL TERRITORIO ... 434
CONCLUSIONI ... 437
PREMESSA
Che cos’è la tela? La tela è la storia di una degenerazione progressiva che riguarda tutti gli esseri viventi. È la forza che trascina il nostro corpo verso il decadimento e prende il sopravvento con la morte. La tela è ciò che si oppone alla virtù, è lo iato esistente tra le leggi scritte e il malcostume dei cittadini chiamati ad osservarle e a “farle vivere” attra-verso la propria condotta.
La tela è un pulviscolo endemico che tesse fitte trame, raramente sono visibili ad oc-chio nudo. Logiche che premiano i disonesti e lasciano sempre più soli gli onesti. La te-la è una questione di ingranaggi e di istituzioni di garanzia (non sempre legali). La tete-la è una storia di sangue, di omicidi illustri e di sacche infette. La tela è la fotografia di un circuito democratico dove, purtroppo, la cultura del sospetto ha intaccato il rapporto tra cittadini, detentori della sovranità, Stato e Istituzioni. La tela sta là ai piedi del Monte Toc o fuori dagli stabilimenti Agrate, non solo nel solito Sud arretrato e sprecone. La tela sta nel cassetto di un mariuolo milanese, ma anche nei cassetti della Guardia di Fi-nanza di Padova. La tela viaggia comodamente per corriere, all’interno di pacchi termi-ci da porre immediatamente in congelatore. La tela miete le sue sentenze e le sue vitti-me. La tela è l’arte di prendere per il naso i predatori. E’ il palcoscenico di campagne elettorali roboanti e di illustri ospitate televisive. La tela ci racconta la storia di un co-pione prefissato dove le maschere celano le mille sfaccettature della tangente ed i cui protagonisti non sono più criminali atavici, ma rispettabili colletti bianchi e
cybercri-minali. Se fosse un gioco sarebbe una slot machine, o forse un sito scommesse: capace
di assicurare sia denaro fresco da reinvestire nel circuito legale, sia la necessaria liqui-dità per la fastosa latitanza del superboss Messina Denaro. La tela è una profezia che si auto-avvera, che sopravvive nel mantra del così fan tutti. La tela è un controllo parassi-tario mafioso che si realizza attraverso forme sempre più subdole e striscianti, è la vit-toria delle c.d. forme di condizionamento tenui. E’ un’esplosione di tritolo nel carrello di un aereo a Bascapè, di auto imbottite di esplosivo saltate in aria a Firenze tra gli Uf-fizi e l’Arno, nei pressi della Torre dei Pulci, sede dell’Accademia dei Georgofili. Non era più una questione di giudici ficcanaso, era una vera e propria dichiarazione di guer-ra al patrimonio artistico e cultuguer-rale dell’Italia. La tela ha la bava alla bocca dei Lupi
Grigi che si muovono seguendo la scia di Piste bulgare. La tela è un imprenditore di
La tela ha il volto di Giuseppe Letizia, testimone involontario dell’omicidio del sinda-calista Placido Rizzotto, ucciso con un’iniezione di veleno proprio all’ospedale di Cor-leone diretto dall’allora capomafia Michele Navarra. Ma la tela ha anche il volto del un Soldato straccione Ultimo e dei suoi uomini affossati in nome di un’indipendenza sem-pre eccessiva. Chi vi manda, chiese Riina? Falcone e Borsellino. La tela è la libidine di una magnata de plichi, di Piastre, stand e Vie d’acqua.
La tela, in Sanità, è una vera e propria miniera d’oro per tutti coloro che ci sguazzano. Un settore che non conosce crisi. In Sanità vi è l’emblema di una politica che ormai ha esondato: una mappa in cui piantare copiose bandierine. La tela è impregnata di disor-ganizzazione (fisiologica e patologica) che rende difficile distinguere le inefficienze dal malaffare. La tela dal camice bianco è cosparsa di episodi riprovevoli, chirurghi dal bi-sturi facile, paventate amputazioni e femori rotti dolosamente. Una tela che ti accom-pagna fino all’aldilà con operatori sanitari sempre più solerti ad indicare la via per una degna sepoltura. La tela è una questione di numeri, di formule Excel manomesse, di bandi fotografia, di amianto triturato per essere riutilizzato nella fase di ricostruzione. La tela è un cortocircuito del sistema di prenotazione, fatto di liste di attesa lunghe mesi (ma a pagamento può venire già domani). È la storia di giornate trascorse in sala d’attesa al pronto soccorso, mentre di là il dottore sta facendo le lastre alla gattina dell’amica. La tela si allarga a macchia d’olio in sanità grazie alle creste sui DRG, alle false prescrizioni mediche, ai prezzi gonfiati; ad operazioni di chirurgia estetica occul-tate come operazioni oncologiche. Con il fenomeno sempre più preoccupante del traffi-co di medicinali che sta prendendo inesorabilmente campo a farle da traffi-contorno. Veri e propri furti su commissione di immunopressori, sostanze dopanti e medicinali oncolo-gici che vanno ad alimentare un mercato nero sempre più in rapida espansione. Ma at-tenzione, Sanità amica non significa solo ingenti profitti, lo sa bene la mafia: significa anche cure mediche per i latitanti, perizie compiacenti, spazi indiscreti per riunioni ed incontri o opportunità per far tacere definitivamente personaggi scomodi senza destare troppo sospetto.
E come ogni tela porta con sé i suoi doni, spesso inaspettati. È uno smisurato albero di natale che sovrasta borse, grattugie, cene, viaggi, pinze per freni, Maserati e persino bollette arretrate della spazzatura.
Ma soprattutto, la tela è il punto di arrivo (partenza?) di un affascinante percorso di dot-torato che mi ha preso per mano per farmi scoprire una realtà parallela figlia di un reato subdolo ed invisibile che stenta ad uscire allo scoperto. E spero di aver colto il senso profondo di questo dottorato, che almeno personalmente ho interpretato come occasio-ne per un approccio, sfruttando la preparaziooccasio-ne economica, il quanto più possibile mul-tidisciplinare e multi angolare necessario per esprimere i mille volti del fenomeno. Un’occasione di riscossa morale che ha risvegliato un interesse sopito, latente, che aspettava soltanto di esser portato alla luce. L’esperienza del tirocinio presso l’Az. Ospedaliero Universitaria Pisana mi ha permesso di respirare il fervore che, a pochi an-ni, dall’entrata in vigore della L.190/2012 si respirava attorno a un tema tanto dibattuto. Ecco, lo studio mi ha permesso di riconoscerlo, individuarne i tratti distintivi, i vizi, i tranelli, i simboli ed i suoi significati più reconditi, e per questo non posso altro che ringraziarlo.
Pertanto l’obiettivo di queste pagine sarà quello di costruire la mia Tela, con la lettera maiuscola, che altro non vuol essere se non un viaggio attraverso la selva oscura delle foreste della corruzione. E se sarò un bravo osservatore e saprò ascoltarne i suoni mi fa-rà conoscere tanti volti e tante storie, di buoni e di cattivi; storie incredibili, paurose o coraggiose che spero di riuscire a raccontare degnamente nelle prossime pagine.
INTRODUZIONE
Prima domanda: perché è necessario un approccio per principi nell’affrontare la corru-zione?
Perché il contrasto alla corruzione rischia di diventare una lotta di quartiere dove la lo-gica dell’ognuno per sé potrebbe prendere il sopravvento. Così come tutte le materie
border line, anche la corruzione, rischia di diventare un argomento che viene affrontato
con approcci settoriali, da trattare ognuno con i propri modelli e con le proprie verità. Per carità, non vi è alcuna portata rivoluzionaria nel lavoro delle prossime pagine, ma un auspicio – quello sì – di superare i confini di prospettive circoscritte per indagarlo in una prospettiva multi angolare e multidisciplinare. Per questo occorre essere consape-voli che non è più sufficiente la cultura del diritto, ma occorre che essa sia coniugata con quella di altre scienze (quali, in primo luogo, l’economia, e poi la statistica, le nuo-ve tecnologie, prima fra tutte l’informatica, l’organizzazione, la comunicazione), ma soprattutto con la cultura dell’efficienza1.
Con il sapiente e prezioso supporto della Prof.ssa Azzena nel mio percorso di dottorato ho cercato di avvicinarmi al fiume con stivali e setaccio desideroso di scoprire la meraviglia dell’oro. Nonostante le difficoltà iniziali, i cercatori d’oro che riescano a superare la fase di apprendistato ed a prendere confidenza con l’oggetto finiscono per rimanere inebriati dal suo splendore, a tal punto da restarne esterrefatti. È questa la fase più delicata: capire quando è il momento di accontentarsi per non rischiare di portare via assieme all’oro anche la ghiaia. Ecco allora che diventa fondamentale saper maneggiare l’attrezzatura secondo l’occorrenza. Non si può pensare che la stessa pala sia adatta ad ogni tipo di superficie, lo stesso vale per i setacci: nei grandi fiumi si potrà utilizzare anche la griglia da appoggiare a terra, ma nel piccolo torrente di montagna avremo bisogno di un setaccio agile, preferibilmente rotondo, così da poterlo poggiare sopra ad un secchio. Inoltre il bravo cercatore d’oro non deve essere abile soltanto con la pala, ma anche col palotto per poter lavorare di fino negli angolini più angusti. Ma l’emblema del cercatore rimane comunque la batea e l’abilità nel maneggiarla farà senza dubbio la differenza. La batea, a differenza della bacinella, per la sua particolare forma, e grazie all’arte di mano del cercatore, una volta immersa, con l’oro ormai depositato sul fondo, grazie all’abile inversione del movimento (da orizzontale a obliquo) permette alla sabbia di scivolare gradatamente fuori mantenendo l’oro sul 1P. De Lise, L’Ordinamento della Giustizia sportiva alla luce della recente riforma ( ex L. 30 dicembre 2018, n.
fondo. Ecco ho iniziato a prender confidenza con la batea a partire dal terreno che meglio conoscevo: quello del diritto amministrativo, sempre incuriosito dalle altre opportunità cercando di non disperdere neanche un granello prezioso.
Il filo conduttore sarà quello dell’analisi economica del diritto che, con i suoi modelli, cerca di focalizzare l’attenzione sull’efficacia e l’effettività delle regole: questione assai delicata quando la si tenta di calare in un campo insidioso come lo studio del fenomeno corruttivo. Ecco allora la seconda domanda: l’efficienza paretiana, come stella polare, sarà in grado di individuare un sistema di incentivi capace di scardinare la convenienza di un accordo subdolo che le parti hanno tutta la convenienza non solo a porre in essere, ma anche a perpetrarlo per minimizzare i rischi? Cercheremo, in queste pagine, di ri-percorrere insieme l’impianto concettuale attraverso quegli strumenti –anche piuttosto strutturati – tipici dell’analisi economica del diritto per capire se possano rappresentare un valido supporto nelle politiche da adottare. Già la prima formula che incontreremo di corruzione sistemica (vedi cap. 2) ci offre spunti interessanti sulle variabili in gioco e su quanto sia delicato individuare quelle strategie che funzionino da disincentivo al proliferare di pratiche illecite. Già da qui è possibile intuire l’importanza di agire con-sapevolmente sui costi morali intesi come “meccanismi – tutti da scoprire – in grado di
plasmare le preferenze etiche”. Nella teoria delle istituzioni ritroveremo un primo set di
incentivi (e disincentivi) al verificarsi di fenomeni corruttivi, individuati rispettivamen-te nel porispettivamen-tere discrezionale e nelle relative rendirispettivamen-te economiche da un lato, e nel rischio di essere scoperti e puniti dall’altro. Un ottimo punto di partenza per focalizzare l’attenzione sui c.d. government failures e sul ruolo che le organizzazioni di garanzia (criminalità organizzata) cercano di colmare assicurandosi, così, ingenti profitti. Anche il modello di corruzione “with or without theft” costruito dagli statunitensi Shleifer e
Vishny cerca di rappresentare, a livello matematico ed in presenza di alcune condizioni
prefissate, l’impatto delle scelte discrezionali. Consapevoli poi che non esista una ricet-ta universale nella lotricet-ta alla corruzione è imporricet-tante valuricet-tare l’efficacia della misura all’interno del contesto di riferimento. La classificazione delle forme di mercato, pro-posta da Comandini, rende bene l’idea come la stessa misura possa risultare efficace in un contesto e fallimentare in un altro: ma non perché sia di per sé giusta o sbagliata, ma perché muta il quadro istituzionale, economico e sociale di riferimento. Tutto questo per poter arrivare ad analizzare il tutto attraverso quel modello che, nell’analisi econo-mica del diritto, ha conosciuto la maggiore diffusione: quello proposto dalla teoria dei giochi, in grado di analizzare i meccanismi di interazione tra individui razionali e che,
con i suoi corollari, è diventato negli anni un prototipo di interpretazione del diritto in generale, e del diritto amministrativo in particolare. Soprattutto è in merito proprio a quelle decisioni discrezionali, di cui abbiamo già parlato con Shleifer e Vishny, che tale teoria tenta di riassumere attraverso i tipici schemi matematici2. Anche nella corruzio-ne, proprio come nel dilemma del prigioniero, è possibile costruire un modello in cui i partecipanti hanno qualcosa da guadagnare, o da perdere, nel caso in cui scelgano, o non scelgano, la corruzione. Senza voler svelare i risultati appare chiaramente quale sia la scelta più conveniente. Il corruttore ed il corrotto razionali hanno entrambi una rap-presentazione mentale chiara e distinta dei propri obiettivi e, sulla base delle scelte os-servate in passato e in presenza di vincoli esterni e di un sistema di preferenze coerenti, mirano senz’altro a massimizzare i propri interessi. Da qui, secondo la teoria della scel-ta razionale, vi è un incentivo a violare la norma se l’utilità attesa dalla violazione ec-cede il livello di soddisfazione al quale lo stesso soggetto potrebbe ambire rimanendo nella legalità. Per questo gli studiosi si sono a lungo adoperati anche alla ricerca di una “sanzione ottimale” che riesca a coniugare in sé la migliore combinazione tra efficacia ed efficienza nell’utilizzo delle relative risorse. Quindi, mentre con la teoria della scelta razionale l’attenzione si focalizza sul rapporto tra corruttore e corrotto, l’altra sponda d’applicazione della teoria dei giochi ci propone, con la teoria principale-agente, un ap-proccio che studia le relazioni che intercorrano, stavolta, tra elettori, PA, politici e di-pendenti pubblici per effetto dei meccanismi di delega. Quello che si verifica è una vera e propria cessione di potere in favore dell’agente il cui interesse, però, non sempre è al-lineato con quello del principale. Le sottese asimmetrie informative mettono a nudo sia i problemi legati alla scelta degli agenti (selezione avversa), sia gli incentivi che indu-cono gli agenti a comportarsi secondi i canoni della legalità (moral hazard). Ciò sarà possibile solo laddove il principale riesca ad allineare i propri interessi con quelli dell’agente oppure si aumenti la disutilità dei comportamenti illeciti3. Per contro l’agente spesso incorre in un errore cognitivo (narrow bracketing) che porta, in ultima 2 Sull’applicazione della teoria dei giochi al diritto amministrativo si veda G. Marchianò, L’analisi economica del
diritto e la finanza di progetto: un metodo alternativo di analisi, in osservatorioapplatiunitn, che osserva come, no-nostante il pregio di individuare in questo modo l’obiettivo della norma, i rischi dell’inquadramento della discrezio-nalità amministrativa attraverso modelli matematici siano rinvenibili nel non tener di conto di tutte le componenti delle equazioni che talvolta possono sfuggire. Sul punto riporta anche un passaggio di F. Merusi, Analisi economica e diritto amministrativo, in Dir. Amm. 3/2007, p. 430, in cui l’autore ricorda come l’esito del gioco dipenda dalle ipotesi che riguardano la conoscenza che si ritiene i giocatori abbiano del gioco, la convenienza e la possibilità di stringere accordi tra loro. Dopo aver trovato applicazione in notevoli ambiti e scienze, i modelli a decisione interatti-va trointeratti-vano applicazione nell’analisi delle scelte discrezionali, cioè aperte, ma comunque prevedibili, e perciò prede-terminabili alle con gli altri giocatori.
3 Per una trattazione più dettagliata delle strategie necessarie per risolvere i problemi di selezione avversa e moral
istanza, ad un errato calcolo del rischio di essere scoperto a causa di una valutazione limitata delle conseguenze. Questo nuovo paradigma apre le porte ad una nuova meto-dologia, già nota in altre scienze, l’esperimento di laboratorio: una novità per le scienze sociali, in grado di individuare quei fattori che influenzano le scelte seguendo tutti i cri-smi del metodo scientifico. L’altro passaggio, che sta trovando sempre più spazio nell’analisi di un fenomeno così complesso, è l’esigenza di misurarlo. Esigenza tutt’altro che semplice da soddisfare: i tentativi si sviluppano sia attraverso indicatori oggettivi (giudiziari ed economici), sia attraverso nuovi indicatori soggettivi (esperien-ziali e percettivi). Nonostante i tentavi di screditarli, soprattutto gli ultimi, ci portano per mano lungo sentieri assai utili nel capire i motivi di una sensazione così diffusa di elevati livelli di corruzione, indipendentemente dal fatto che tali sensazioni possano es-sere più o meno realistiche. Ma la nuova frontiera degli indicatori si spinge oltre ten-tando di isolare quegli elementi percettivi da fattori esterni e dall’esposizione mediati-ca, o per ottenere un grado di approfondimento superiore a livello locale o settoriale. Ciò diventa fondamentale per calibrare al meglio la strategia di lotta, individuare hot
spot, o anche outlier spaziali da cui poter ricavare best practice. Solo affinando la
di-mensione spazio-temporale, infatti, sarà possibile ottenere analisi di contesto più accu-rate, individuare red flags e costruire politiche settoriali ad hoc.
Infine non sarà difficile nemmeno isolare quei fattori socio-culturali che incidono sul
set degli incentivi. Più la logica della mercificazione si diffonde, più i players si
senti-ranno legittimati, se non incentivati, a sfruttare la propria capacità di spesa come passe
partout verso golose opportunità. Nonostante l’innalzamento della soglia di
scandaliz-zazione, la libertà di stampa continua a giocare un ruolo fondamentale nel tenere alto il livello di attenzione degli watch dogs; così come il modello elettorale, il grado di de-centramento amministrativo o di verticalizzazione religioso, le disuguaglianze di reddi-to ed i risvolti delle evoluzioni sreddi-torico culturali nel genere o nella routine quotidiana hanno tutti ripercussioni determinanti nell’orientamento delle scelte. L’assunto di tutti questi nuovi filoni di ricerca è già racchiuso nell’opera pionieristica di Sutherland che, con la sua teoria sulle associazioni differenziali, volle, già all’epoca, dimostrare come le relazioni tra individui, i continui influssi dell’ambiente circostante e l’interpretazione a fini utilitaristici della legge siano determinanti nell’intraprendere la via dell’illegalità: nel caso di specie, la teoria ci è particolarmente utile per individuare il germe dal quale scaturisce quella “criminalità della gente per bene”, quel white collar crime a cui la dottrina ha prestato particolare attenzione almeno a partire dalla crisi del ’29.
In altre parole, per concludere, se esiste un’utilità, e se il nostro obiettivo fosse quello di massimizzarla, seguendo la via della legalità è possibile creare le condizioni perché si verifichi un trade off positivo che indirizzi gli attori verso una scelta socialmente de-siderabile?
E per indagare a fondo, e per scongiurare i rischi di una visione asettica del problema, emergeranno con forza, nel corso delle pagine, anche le differenti visioni di quelle scienze che negli anni hanno dedicato i loro studi all’argomento. Il diritto penale, che per anni è stato l’habitat naturale in cui si sono sviluppati gli studi in materia di corru-zione, nel tempo ha dimostrato tutti i propri limiti: la funzione repressiva, per quanto essenziale, si è rivelata inadatta a gestire fenomeni complessi e sistemici. Non solo la leva repressiva deve rappresentare l’extrema ratio, la risposta ultima che l’ordinamento giuridico riserva ad una grave devianza rispetto a norme che proteggono beni ritenuti fondamentali, ma data la natura del diritto penale incline, perlopiù, ad accertare respon-sabilità individuali di fronte a condotte offensive di beni che invece esigono una drasti-ca difesa, è palese come si dimostri inadatto a fronteggiare un fenomeno sociale de-viante. È per questo che negli ultimi tempi la questione è stata nettamente rivalutata sotto il versante amministrativo, rivelando in sintesi una sussidiarietà del diritto penale rispetto a quest’ultimo4. L’ampliamento del concetto di corruzione, verso l’ottica an-glosassone della maladministration5, ha fatto sì che l’attenzione si spostasse dalla
re-pressione alla prevenzione ed il diritto amministrativo, nel farsene carico, ha portato con sé il proprio bagaglio di principi e valori: l’imparzialità, il buon andamento, il do-vere di fedeltà alla Repubblica, il prestigio della pubblica amministrazione, lo stesso principio di legalità, ma anche l’eguaglianza e la libera concorrenza sono messe a re-pentaglio da tali losche dinamiche. Ma le due strade non sono tra loro alternative, ma anzi inseparabili e complementari nel nome di “un’ineludibile sinergia” nella necessità
4N. Parisi, La prevenzione della corruzione nel modello internazionale europeo, in Federalismi, 8 Maggio 2019, p.5
che sul punto ravvisa come anche dall’evoluzione dei trattati internazionali, da quelli del secolo scorso rispetto a quelli più recenti, si passi da una prospettiva incentrata perlopiù sulla repressione del fenomeno, che si preoccupa di porre a carico dei contraenti obblighi di criminalizzazione di condotte corruttive individuando fattispecie penalmente rilevanti da introdurre negli ordinamenti domestici, verso una rivalutazione dell’approccio preventivo attraverso quegli strumenti messi a disposizione proprio dal diritto amministrativo e dai suoi principi.
5O wrongdoing, nella sua sfumatura sociologica, ad indicare, comunque, tutti quei comportamenti volti a piegare ad
un interesse privato il bene pubblico come ricroda N. Parisi, La prevenzione della corruzione nel modello interna-zionale europeo, che si rifà a Vannucci, L’evoluzione della corruzione in Italia: evidenza empirica, fattori facilitanti, politiche di contrasto, In “Astrid”, 2010.
di valorizzare la leva preventiva tramite il “potenziamento degli strumenti
amministra-tivi, per evitare la radicalizzazione verso (…) estremizzazioni dell’intervento penale”6. Chiariti pertanto i motivi per cui la lotta alla corruzione, nonostante la Costituzione non ne faccia espresso riferimento, assuma una sua “rilevante dimensione costituzionale”7, in quanto scalfisce proprio quei valori costituzionali appena richiamati; su tutti ad esse-re intaccato sarà proprio quel principio di buon andamento che esprime in sé l’esigenza di un’amministrazione efficace ed efficiente che operi secondo criteri di economicità. Da mero auspicio, negli anni, è riuscito ad ergersi a principio giuridico proprio per l’esser riuscito a mutuare canoni propri di altre scienze, tra tutte quelle economiche, e per l’essere stato definitivamente sancito dall’art. 41 della Carta di Nizza che parla esplicitamente di diritto ad una buona amministrazione. Ciò fa sì che si configuri come una vera e propria finestra sulle altre scienze e che sorga un vero e proprio dovere di cura dell’interesse pubblico nella modalità più immediata, conveniente ed adeguata possibile. Efficacia, efficienza ed economicità, come abbiamo già ricordato, sono oggi entrate a pieno titolo nel novero dei parametri che orientano (o almeno dovrebbero) l’attività amministrativa, ma forse per un vero e proprio salto di qualità occorre oggi ri-flettere anche sul senso profondo del canone di economicità inteso nella sua essenza economica. Questo impone una gestione, da parte del management pubblico, costante-mente orientata alla ricerca di quegli equilibri (non certo reddituali, ma quantomeno pa-trimoniali e finanziari) che permettono all’organizzazione di perdurare nel tempo. Ciò dovrebbe esser ancor più rilevante se si pensa che tali organizzazioni si fanno carico di soddisfare un interesse pubblico. Sarebbe riduttivo interpretarlo alla stregua di una me-ra conseguenza dell’agire secondo pame-rametri di efficacia ed efficienza, ma piuttosto at-tribuirli un significato onnicomprensivo rispetto agli stessi che permetta all’organizzazione di ottenere quegli equilibri a valere nel tempo. Una gestione virtuosa e consapevole della delicatezza della missione sociale svolta ha bisogno di legarsi a doppio filo con la visione economica del canone di economicità, pensiamo alla sanità: 6 N. Parisi, La prevenzione della corruzione nel modello internazionale europeo, cit., che sul punto riporta le parole
di F. Palazzo, Corruzione Pubblica. Repressione penale e prevenzione amministrativa, Firenze (Firenze University Press), 2011, p. 96.
7 M. Galdi, La corruzione come disvalore costituzionale, In Federalismi 30 Ottobre 2019, pp. 7,8 che sul punto fa
ri-ferimento alla posizione di A. Patroni Griffi, in Il fondamento costituzionale della legislazione in tema di trasparen-za e di lotta alla corruzione: alcune riflessioni, 29 marzo 2016, in Forum di Quaderni costituzionali, §. 1, in cui l’autore ritiene che la Costituzione sia ricca di principi, espressi ed impliciti, che costituiscono un solido fondamento tanto per la lotta alla corruzione quanto per la trasparenza amministrativa. Altrimenti, conclude, non si potrebbero stabilire obblighi pressanti, ad esempio relativi alla pubblicazione di dati personali rilevanti, per tutelare queste esi-genze.
economicità significa creare quella condizione che permettano all’organizzazione di prendersi carico della tutela del diritto alla salute della popolazione di riferimento a va-lere nel tempo. Ed è qui che la maladministration, intesa in senso lato, può piegare la ricerca di tali equilibri per dirottarli verso logiche personali o clientelari. Pensiamo al susseguirsi dei commissariamenti8 o agli scandali emersi in sede di differenze di prezzi di acquisto per prodotti omogenei: questioni aperte che rischiano di intaccare l’agire secondo i crismi previsti dal principio di economicità compromettendo così il diritto al-la salute degli stessi pazienti.
Ma il principio di buon andamento porta con sé non solo principi e canoni, ma anche tecniche come, ad esempio, quelle del risk management indispensabili per dar vita a programmi di prevenzione organici ed incisivi che, purtroppo, rischiano invece di esse-re interpesse-retati troppo spesso alla stesse-regua di meri (ulteriori) adempimenti gestionali. Ciò accade anche a causa di un personale, come quello della PA, spesso estraneo alla for-mazione economico-aziendale per cui tende, almeno nella prima fase di approccio, a sottostimarne la portata. Per contro, per dirla tutta, anche gli aziendalisti hanno riscon-trato non poche difficoltà ad adattare tali modelli secondo le particolari esigenze e le peculiarità delle amministrazioni coinvolte, ma soprattutto nell’individuare in questo impianto il necessario legame rispetto al ciclo delle performance9.
Nella nostra faticosa ricostruzione ci offre un prezioso contributo anche il principio di imparzialità, sia che lo si consideri sotto l’aspetto oggettivo sia che lo si intenda, inve-ce, dal lato soggettivo. Il profilo oggettivo, nelle sue declinazioni, ci aiuta infatti a capi-re quanto sia importante un’amministrazione imparziale sia dal punto di vista dell’organizzazione che dell’azione. L’accesso mediante pubblico concorso (troppo spesso guidato da logiche orientate al solo scopo di conquistare il consenso politico sul territorio) è il passaggio fondamentale per assicurare l’imparzialità dell’organizzazione. Ma quest’ultima, da sola, è condizione necessaria ma non sufficiente a garantire l’imparzialità dell’azione: un’organizzazione imparziale, infatti, potrà anche dar vita ad un’attività parziale, ma certamente un’amministrazione parziale non potrà mai porre in essere un’attività imparziale. Pensiamo a quanto sia importante l’abilità del primario
8 Le recenti vicende della sanità calabrese sono emblematiche dell’anamolia rappresentata dai prolungati
commissa-riamenti che si susseguono, senza peraltro raggiungere gli obiettivi prefissati, finendo solo per alimentare tensione tra la Regione ed il Governo di cui il commissario ad acta ne è espressione del potere sostitutivo. Per un’analisi ap-profondita sulle problematiche riguardanti il commissariamento, con particolare riguardo alle vicende calabresi si veda B. Brancati, Tensione nei rapporti tra Stato e Regioni sul tema della sanità (a margine del decreto-legge n. 35/2019), in Osservatorio costituzionale, Fasc. 5/2019, 3 Settembre 2019, pp. 1-8.
della struttura complessa di chirurgia nel maneggiare il bisturi, piuttosto della sua mal-leabilità di una gestione orientata, nei tempi e nelle risorse, ai voleri del politico di tur-no e a cascata della direzione aziendale (individuata troppo spesso anch’essa per la fe-deltà politica piuttosto che per le proprie competenze). Purtroppo, l’intento della L. Bassanini di dar compimento al principio di separazione tra politica e amministrazione, secondo il quale spetta ai funzionari adottare le decisioni concrete ed alla politica defi-nire gli indirizzi e verificarne il raggiungimento, è stato facilmente aggirato da una sor-ta di spoils system per cui se non posso decidere io, lascia almeno che possa individuare una persona fidata nel posto in cui si decide. È sotto il profilo dell’attività che il princi-pio di imparzialità si differenzia dal principrinci-pio di eguaglianza (art.3), che presuppone invece un’equidistanza rispetto a tutti gli interessi coinvolti. Nel suo agire, invece, l’amministrazione terrà almeno un interesse più vicino rispetto agli altri: l’interesse pubblico. È proprio per scongiurare che nella ponderazione degli interessi l’amministrazione non rischi pericolosi fuoripista (più o meno consapevoli) che è utile spostarsi sul piano soggettivo: la L.190/2012 per questo individua nei meccanismi di astensioni preventiva e dell’incompatibilità ed inconferibilità preziosi antidoti per scongiurare che interessi secondari prendano il sopravvento. Addirittura con il
pantou-flage si tenterà di smorzare gli appetiti di quei dipendenti pubblici lungimiranti che con
la loro opera, nel presente, tendono a precostituirsi situazioni vantaggiose nel futuro. In entrambi i casi la corruzione ne compromette il corretto funzionamento in quanto, sul lato oggettivo o istituzionale si rischia di smarrire la corretta ricerca dell’interesse pub-blico inteso come “equo e razionale bilanciamento di tutti gli interessi presenti nella
fattispecie attribuendo (…) un indebito peso all’interesse del corruttore”; mentre sul
versante soggettivo è indubbio come il corrotto sia influenzato nel suo agire dall’interesse personale a ricevere il prezzo della corruzione10. Ancor più, il principio di imparzialità, in sanità si muove su un terreno minato fatto di meccanismi per scalare ar-tificiosamente lungo le liste d’attesa, di tempi volutamente lunghi per dirottare i pazien-ti verso la sanità privata, fatto di ricerche manipolate e pericolose asimmetrie informa-tive.
L’attuale momento storico ci obbliga anche ad una riflessione in merito al principio di legalità, in particolare se esso conservi la sua centralità o se abbia di fatto smarrito la propria funzione di vero asse portante dell’intero impianto amministrativo. Soprattutto
in un momento delicato dove, invece, sarebbe auspicabile un salto di qualità dalla lega-lità formale a quella sostanziale in cui sia il cittadino che il sistema produttivo, nelle democrazie moderne, non si accontentano più di atti formalmente ossequiosi di leggi e regolamenti, ma si chiedono se essi sono davvero utili, rispondenti allo scopo o se in-vece impongono oneri non necessari11. Purtroppo, invece, il principio di legalità, già desumibile dall’art.1 Cost., rischia oggi di essere seriamente ridimensionato (se non compromesso) da un ventaglio di prassi distorsive che si sono via via fatte strada nella funzione legislativa. La complessità delle norme, la scarsa qualità sintattico linguistica, una legislazione alluvionale, l’abuso della decretazione d’urgenza, le difficoltà nel si-stema di ripartizione delle competenze delineato dall’art.117, prestano facilmente il fianco alla nascita di pericolose zone d’ombra in cui il malaffare si insinua e prospera. Le innumerevoli disposizioni sono sempre meno conosciute, applicate, osservate, san-zionate: il “diritto inconoscibile” impedisce il calcolo economico, pregiudica le aspetta-tive, blocca o ostacola gli investimenti e la loro convenienza12.
Per questo, alla luce delle considerazioni fatte sin qui, è facile comprendere come mai il legislatore, nel tracciare la nuova strada, abbia tenuto accesa la luce tracciata dal prin-cipio di trasparenza inteso non più e non solo come accessibilità totale all’informazione, ma come vera e propria esperienza di sovranità popolare nel cammi-no verso ucammi-no “Stato di ciascucammi-no” dove proprio il principio di trasparenza, sia il naturale ponte tra buon andamento, sovranità popolare e principio di legalità13. “La luce del sole
è il miglior disinfettante, e il lampione il miglior poliziotto”14. In questo senso va anche l’incipit del D.Lgs. 33/201315 “La trasparenza (…) concorre ad attuare il principio
democratico ed i principi costituzionali di eguaglianza, di imparzialità, buon andamen-to. Responsabilità, efficacia ed efficienza nell’utilizzo di risorse pubbliche, integrità e lealtà nel servizio della nazione. Essa è condizione di garanzia delle libertà individuali e collettive, nonché dei diritti civili, politici e sociali, integra il diritto a una buona amministrazione e concorre alla realizzazione di una amministrazione aperta e al ser-vizio del cittadino”. La scarsa trasparenza genera, invece, costi sociali assai pericolosi
11P. De Lise, L’Ordinamento della Giustizia sportiva alla luce della recente riforma ( ex L. 30 dicembre 2018, n.
145), cit., p. 11.
12P. De Lise, L’Ordinamento della Giustizia sportiva alla luce della recente riforma ( ex L. 30 dicembre 2018, n.
145), cit., p. 10.
13 I. Nicotra, La dimensione della trasparenza tra diritto alla accessibilità totale e protezione dei dati personali: alla
ricerca di un equilibrio costituzionale, in Federalismi, 3 Giugno 2015.
14 R. Cantone - E. Carloni, Corruzione e anticorruzione: dieci lezioni, che sul punto cita le parole del giudice
ameri-cano Brandeis, Feltrinelli, 2018, p. 98.
in quanto alimenta nei cittadini una sensazioni di sfiducia nelle istituzioni e nei mecca-nismi di legittimazioni democratica tali da innescare un pericoloso circolo vizioso che vede, da un lato, nella sfiducia la principale causa della diffusione delle pratiche corrut-tive, ma al contempo l’elemento scatenante di una diffusa sensazione di assuefazione che va ad alterare il principio di uguaglianza in quanto riesce a mettere in discussione le opportunità di ciascun cittadino di poter partecipare alla vita economica e sociale di una comunità16.
In altre parole, la corruzione se la si affronta secondo un approccio per principi è possi-bile configurarla come il maggiore ostacolo per superare quella tradizionale imposta-zione di cittadino-suddito che già la L.241/90 ha tentato di scardinare. Sul piano eco-nomico-sociale, il delicato momento di crisi che ormai da troppi anni stiamo attraver-sando, non ha fatto altro che acuire tali disuguaglianze innalzando la sofferenza sociale ed accrescendo quegli ostacoli che la Repubblica avrebbe, invece, il compito di rimuo-vere (art. 3, comma II Cost.). Gli effetti economici sono piuttosto semplici da indivi-duare, essa provoca in estrema sintesi barriere all’ingresso per le nuove iniziative eco-nomiche, distorce l’allocazione delle risorse in favore dei ceti più facoltosi e, come se non bastasse, ne deriva anche una vertiginosa lievitazione dei costi delle opere e delle forniture pubbliche. Per questo un’analisi di questo tipo non poteva certo esser trala-sciata, ma anzi vi era il dovere di svilupparla seguendo un approccio, come quello eco-nomico, che con le sue teorie ed i suoi modelli, cerchi di individuare le precarie rela-zioni che si instaurano tra gli individui che operano all’interno di un circuito democra-tico ormai (forse) irrimediabilmente compromesso. Chi paga la tangente vince non cer-to perché ha presentacer-to l’offerta migliore o perché ha il miglior know how ma perché ha violato le norme. In questo caso ad essere messo in discussione è il principio di libera competizione tra le imprese, ma se la mazzetta viene versata ad un politico per finan-ziare la sua campagna elettorale diventa anche un vantaggio competitivo nei confronti di coloro che non l’hanno ottenuta ed incide, perciò, sulle regole di funzionamento del sistema democratico17.
Persino le Convenzioni internazionali sono concordi nel riconoscere come la corruzio-ne rappresenti di fatto un ostacolo allo sviluppo e alla democrazia con effetti devastanti per la crescita economica andando di fatto a provocare distorsioni importanti alla libera concorrenza. Ma non è solo la democrazia ad essere minacciata, sono gli stessi diritti 16 F. Patroni Griffi, Gli Strumenti di prevenzione nel contrasto alla corruzione, in Federalismi, 9 Luglio 2014. 17 R. Cantone - E. Carloni, Corruzione e anticorruzione: dieci lezioni, cit., p. 45.
dell’uomo ed i principi di corretta amministrazione equità e giustizia sociale. In altre parole, tutte e quattro le Convenzioni18, sottolineano con forza come ad esser messe a repentaglio siano le stesse istituzioni democratiche e le fondamenta morali ed etiche della società; per questo oggi la lotta alla corruzione rappresenta una delle principali sfide alla crescita globale.
A questo punto, anche la ricostruzione storica era doverosa, oltre che per motivi di pas-sione personali, per fissare in mente quantomeno le tappe fondamentali di una storia che, dai grandi scandali fino ai fatti di cronaca giudiziaria quotidiana, è geneticamente impregnata con il seme della corruzione.
Insomma, come ricorda Piercamillo Davigo nel suo scritto Un cenno alle operazioni
sotto copertura non previste in materia di reati contro la PA: “per la gravità dei pro-blemi posti dalla corruzione e per la minaccia che essa costituisce per i valori demo-cratici, ma anche per i valori etici e di giustizia andando a compromettere uno svilup-po sostenibile e le fondamenta stesse dello stato di diritto non si può che –seguendo il
suggerimento dello stesso autore – indagare sui nessi esistenti tra la corruzione e le
al-tre forme di criminalità, in particolare quella organizzata e quella economica, nelle varie forme in cui esse si manifestano”. In tutto ciò potremmo dunque concludere che
la lotta alla corruzione, seguendo un approccio multidisciplinare, diventa il terreno do-ve diritto penale, patologia economica e risvolti politici si mescolano con un fitto in-treccio di criminalità organizzata ed economica (dalle banali tecniche di creazione del nero necessario per alimentarla fino agli schemi più complessi) senza soluzione di con-tinuità19 che solo un gioco di squadra, consapevole e coraggioso, potrà riuscire a rom-pere.
18 Si fa riferimento alle quattro principali Convenzioni che si occupano di corruzione: quella promossa dall’OCSE
approvata a Parigi il 17 Dicembre 1997, altre due ratificate a Strasburgo da tutti i 42 Stati che fanno attualmente par-te del Consiglio d’Europa ed, infine, quella del 31 Ottobre 2003 ratificata a Merida in Messico.
19 G. M. Flick, Mafia e imprese vent’anni dopo Capaci, Via D’Amelio, Mani Pulite. Dai progressi nella lotta al
cri-mine organizzato, ai passi indietro nel contrasto alla criminalità economica e alla corruzione, in Federalismi, 30 Gennaio 2013.
PARTE I:
CAPITOLO I
Il metodo dell’analisi economica del diritto: utilità nello studio del fenomeno corrut-tivo
SOMMARIO: 1. L’ANALISI ECONOMICA DEL DIRITTO: SCUOLE E METODOLOGIE - 1.1 L’ANALISI ECONOMICA
DEL DIRITTO: L’OGGETTO DI STUDIO - 1.2 L’ANALISI ECONOMICA DEL DIRITTO: UN DIFFICILE RACCORDO CON IL DIRITTO AMMINISTRATIVO?
1. L’ANALISI ECONOMICA DEL DIRITTO: SCUOLE E METODOLOGIE
L’analisi economica del diritto, filone principale del nostro lavoro così come già ricor-dato in apertura, è figlia degli studi di Law Economics, ma tale matrice comune acco-glie, in realtà, due scuole di pensiero che si sviluppano parallelamente, entrambe negli Stati Uniti, a partire dalla metà del secolo scorso. Si tratta rispettivamente della scuola di Chicago, positivista, e di quella di Yale, normativa, alle quali, in tempi più recenti, se ne aggiungerà una terza: quella funzionale. Sviluppatosi in Virginia grazie alla scuola delle Public Choice, l’approccio funzionale si rivelerà particolarmente utile per i nostri studi offrendo una soluzione sostanzialmente intermedia trai due modelli originari, ma andiamo per gradi. Entrambi i modelli originari si caratterizzano per un approccio in-novativo al diritto che, stavolta, viene analizzato attraverso apparati concettuali e mo-delli propri del mondo economico: ma mentre la scuola di Chicago, con Posner e
Coase, individua nell’ottimo paretiano la sua stella polare e nella ricerca dell’efficienza
la sua bussola; la scuola di Yale, con l’italiano Guido Calabresi, accompagna alla mera ricerca dell’efficienza l’esigenza di individuare i necessari profili di equità nell’allocazione delle risorse. I primi, ferventi sostenitori delle capacità di autoregola-zione del mercato; gli altri, fermamente convinti che l’intervento dello Stato fosse al-meno necessario per correggerne i fallimenti al fine di perseguire finalità di giustizia e di equità sociale e consapevoli che l’efficienza non possa in alcun modo esser conside-rata il fine ultimo di un sistema giuridico.
Come è facile intuire dai testi di Posner vi sarebbe anche un legame biunivoco tra l’efficienza ed il sistema di Common Law inteso esso stesso come “il risultato di uno
sforzo, più o meno cosciente, di generare regole efficienti”. Da qui l’idea avanzata da Coase per cui le regole di Common Law riescano ad allocare le risorse secondo il
si-stema di efficienza di Pareto20. Ne deriva una visione dell’economista che, nonostante abbia competenze limitate nelle valutazioni giuridiche, può esser decisivo nell’analisi positiva dell’efficienza delle regole e degli effetti che queste producano sulla distribu-20 Sul punto, ed in merito alle ipotesi di efficienza dei sistemi di Common Law, si veda F. Parisi, Scuole e
zione della ricchezza: non certo utile, invece, a fornire indicazioni normative per i cam-biamenti sociali o per riforme giuridiche. Anche la risposta ai fallimenti del mercato, non può provenire solo dallo Stato, ma anzi è necessario favorire quelle condizioni per cui si sviluppino soluzioni alternative basate perlopiù su accordi volontari tra privati. E’ questo l’assunto fondamentale del Teorema di Coase che, a differenza della precedente impostazione pigouviana21, riteneva che lo Stato dovesse occuparsi soltanto della defi-nizione dei diritti di proprietà in quanto, in presenza di esternalità, l’autonomia privata avrebbe raggiunto i medesimi risultati rispetto all’intervento pubblico, ma in maniera assai più efficiente portando, in ultima istanza, ad un incremento nel valore della pro-duzione. Una sorta di mercato dei diritti, insomma, in cui le parti, contraendo libera-mente, raggiungevano un’allocazione finale efficiente22. Persino il tradizionale schema autoritativo, tradizionalmente applicato in ambito di beni pubblici (non rivali e non escludibili) come unica via per reperire attraverso la coazione le risorse necessarie per il finanziamento stante il problema del free riding, viene messo in discussione cercando di dimostrare come, almeno in assenza di una delle due variabili, sia più conveniente affidarne la gestione ai privati. Al contrario, secondo Calabresi, per assicurare il pro-gresso sociale non era affatto sufficiente un incremento della ricchezza purchessia se poi veniva disattesa la ricerca degli altri scopi sociali quali quelli di equità ed ugua-glianza. La terza scuola, quella funzionale, made in Virginia, tenta di svelare le pro-messe e le illusioni di entrambe per ritagliarsi un proprio spazio in quella terra di mezzo lasciata libera da ambedue spostando il focus sul sistema degli incentivi e ponendo l’enfasi sul difficile contemperamento tra preferenze individuali e conseguenze socia-li23. L’influenza della Public choice24 fa sì che vi sia un atteggiamento piuttosto scettico sia nei confronti della continua e assoluta ricerca dell’efficienza, sia delle politiche cor-rettive ad hoc proposte dall’analisi normativa consapevoli che i modelli economici, per il grado di semplificazione utilizzato, mal si adattano a supportare politiche correttive e
21 L’economista Arthur Cecil Pigou suggerì di risolvere il problema delle esternalità imponendo un’imposta (da qui
imposta pigouviana) in modo da modificare il reddito individuale dei soggetti per compensare l'effetto esterno, senza causare variazioni nel prezzo dei singoli beni.
22 G. Napolitano e M. Abrescia, Analisi economica del diritto, in Rivista trimestrale di diritto pubblico n. 3/2009,
Bologna, Il Mulino, 2009.
23 F. Parisi, Scuole e metodologie nell’analisi economica del diritto, cit.
24 Public choice theory (teoria delle scelte pubbliche). Scuola di pensiero sviluppatasi negli USA durante la seconda
metà del 20° sec. sotto la guida di J.M. Buchanan, avente come oggetto lo studio dei processi decisionali alla base delle scelte pubbliche (non di mercato) nelle democrazie contemporanee: essa applica ai soggetti interessati da tali processi (gli elettori, gli eletti, i funzionari pubblici, i partiti politici e i gruppi di pressione) ipotesi di comportamento identiche a quelle supposte valide per i soggetti privati, considerandoli cioè massimizzatori razionali dell’interesse personale (prestigio, ricchezza, potere, vantaggi fiscali), di G. De Luca, Dizionario di Economia e Finanza, Trecca-ni, 2012.
interventiste. In altre parole il fine ultimo dell’analisi economica del diritto, secondo la scuola virginiana, dovrebbe essere soltanto quello di individuare il sistema di incentivi sottostanti alla struttura giuridica e sociale che ha generato la regola giuridica25: e que-sto per noi diventa fondamentale!
1.1 L’ANALISI ECONOMICA DEL DIRITTO: L’OGGETTO DI STUDIO
Chiarita l’evoluzione dottrinale della materia occorre ripercorrere, seppur brevemente, la mission che questo filone di ricerca, negli anni, ha cercato di sviluppare. Come ab-biamo già detto è negli Stati Uniti degli anni ’60 che, grazie al prezioso contributo del
Journal of Law and Economics fondato nel 1958, il nesso tra economia e diritto diventa
oggetto di seria ricerca accademica nella prospettiva di dar vita ad un nuovo metodo di studio che, attraverso criteri interpretativi propri delle scienze economiche, miri a de-terminare gli effetti di determinate regole e le conseguenze rispetto ai fini perseguiti26. Dapprima lo fa concentrandosi sul diritto societario, tributario, nonché sul diritto della concorrenza; ma Parisi nel suo saggio Scuole e metodologie nell’analisi economica del
diritto ricorda come già negli anni ’60 i pionieristici contributi di Ronald Coase, per un
verso, e Guido Calabresi, per l’altro, misero in evidenza “l’influenza pervasiva
dell’economia in tutte le aree del diritto”. Già questo primo passaggio consentì
l’estensione delle ricerche alle aree dell’illecito civile, della proprietà e dei contratti. Anche in Europa e in Italia, in origine, questo nuovo modello pose l’attenzione sui tra-dizionali schemi privatistici, con particolare attenzione ai profili legati alla responsabi-lità, ma in poco tempo, nonostante le difficoltà ad esportare il concetto di efficienza nell’ambito pubblico, si intuì come fosse proprio nell’ambito pubblico che l’analisi economica del diritto poteva offrire un contributo di spiccata rilevanza. In particolare - come ricordano Napolitano e Abrescia nel loro saggio, cit. – “la crisi fiscale e
l’integrazione dei mercati portano in primo piano l’esigenza di ridistribuire le funzioni di governo, di razionalizzare la spesa pubblica e garantire la concorrenza”. Da qui è
facile intuire anche il perché l’attenzione si sia progressivamente rivolta al diritto costi-tuzionale, dapprima andando ad esaminare quei vincoli costituzionali posti all’intervento pubblico nell’economia, ma subito dopo alla stessa costituzione intesa come documento economico-programmatico. Proseguendo gli stessi autori ricordano come sia proprio in questo passaggio che Posner individuò la pluralità dei temi analiz-25 F. Parisi, Scuole e metodologie nell’analisi economica del diritto, cit., pp. 6,7.
zabili in chiave giureconomica tanto da parlare di economia dell’assetto istituzionale che spazia dalla divisione dei poteri al federalismo, dagli effetti economici delle dottri-ne costituzionali alla logica economica implicita dottri-nell’interpretardottri-ne le disposizioni, dal rapporto tra libertà personale e libertà economica fino alla libertà interpretativa del giu-dice secondo criteri economici e così via. Anche le conclusioni del percorso dottrinale è chiaramente individuata dagli autori: la possibilità di applicare i canoni dell’economia al diritto pubblico, senza perdere l’ancoraggio al dato normativo, permette di configura-re “la democrazia come un sistema di competizione popolaconfigura-re per dirigeconfigura-re il poteconfigura-re
mo-nopolistico dello Stato in cui la costituzione detta le regole del gioco e la teoria delle scelte strategiche permetta di individuare le conseguenze delle diverse forme di orga-nizzazione democratica”. Una sorta di competizione tra ordinamenti, che trasla anche
sul piano locale con il federalismo che diventa la via maestra da seguire per avvicinare i poteri pubblici alle esigenze dei cittadini e per innalzare i livelli di civil auditing, ciò permetterebbe di innescare “una vera e propria competizione tra ordinamenti resa
con-creta dalla possibilità, per i cittadini, di votare con i piedi” sempre a condizione che:
sia garantita la libera circolazione delle persone e dei capitali ed i cittadini dispongano di informazioni adeguate per compiere la scelta più efficiente.In altre parole, le
perfor-mance dell’amministrazione diventano un elemento attrattivo capace di indirizzare il
cittadino verso le ricerca della dimensione più efficiente.
In termini normativi, la prima risposta a partire dagli anni ’70 è stata quella delle libera-lizzazioni, accompagnata negli anni successivi dalla nascita di autorità amministrative indipendenti chiamate ad applicare i principi della regolazione economica al fine di evi-tare che a monopoli pubblici si sostituissero monopoli privati in grado di mettere a re-pentaglio gli interessi collettivi. Negli anni ’80, in risposta alle nuove indicazioni della scuola funzionale, iniziano a farsi strada dei modelli di regolazioni per incentivi27, so-prattutto in ambito ambientale, che tendono ad allineare l’interesse generale con quello dei privati a porre in essere produzioni enviromentally-friendly così da evitare i costi derivanti dall’acquisto del diritto ad inquinare. Anche l’Italia, seppur con qualche anno di ritardo, ha seguito queste direttrici, ma resta da chiederci quanta strada occorra anco-ra percorrere ad esempio in tema di competitività tanco-ra sistemi di governo (nonostante la Riforma del Titolo V permane un’impostazione fortemente cooperativa), piuttosto che
27 In G. Napolitano e M. Abrescia, Analisi economica del diritto, cit, si cita su tutti il Protocollo di Kyoto che che
nell’individuare quei sistemi di incentivi che rendano sconveniente il verificarsi di ac-cordi corruttivi.
1.2 L’ANALISI ECONOMICA DEL DIRITTO: UN DIFFICILE RACCORDO CON IL DIRITTO AMMINISTRATIVO?
In chiusura del loro saggio gli autori, Napolitano - Abrescia cit., illustrano i problemi di raccordo tra l’impianto concettuale dell’analisi economica ed i tradizionali schemi del diritto amministrativo. La posizione scettica assunta nei confronti dell’intervento dello Stato nel sistema economico della scuola di Chicago, l’esigenza di conciliare l’efficienza e l’equità così come sostenuto dalla scuola di Yale, portano comunque all’inevitabile riconoscimento del ruolo indispensabile dei poteri pubblici. Le tappe, con relative modalità e tempistica, con cui i poteri pubblici hanno seguito le indicazioni fornite dall’analisi economica le abbiamo a grandi linee ripercorse; gli anni ’90, però, fanno sorgere l’esigenza, lo vedremo meglio nei prossimi paragrafi, di superare i tradi-zionali schemi autoritativi in favore di nuovi paradigmi non più verticali, ma orizzontali e multilaterali. L’introduzione di moduli privatistici e la crescente attenzione alla quali-tà dei servizi offerti fa sì che, dal punto di vista dell’analisi economica, il cittadino di-venti un cliente secondo la nuova prospettiva statunitense known as “reinventazione del
governo” sulla scia degli studi in tema di New Public Management. Gli istituti del
dirit-to amministrativo, così come li conosciamo, di fatdirit-to impedirebbero il raggiungimendirit-to di elevati livelli di performance: se da un lato, infatti, le procedure amministrative rap-presentano una garanzia per i cittadini, gli stessi hanno tutto l’interesse ad una loro semplificazione (magari accompagnata dall’introduzione di norme privatistiche di ge-stione del personale pubblico e da un sistema di incentivi commisurati alla valutazione delle performance). In altre parole si va oltre la canonica attenzione alle questioni stret-tamente giuridiche necessarie per garantire il giusto procedimento (partecipazione, con-traddittorio, indipendenza dell’organo istruttorio ecc.) per traslare il concetto di giusto procedimento verso la ricerca dell’efficienza allocativa delle risorse, che nella logica del miglioramento paretiano significa un’allocazione di risorse tale da permettere il raggiungimento dei fini di interesse pubblico senza vanificare le posizioni giuridiche di cui è titolare il privato28: Se ci pensiamo bene, non è poi così lontano da quanto affer-mava già Romagnosi quando, declinando il principio di proporzionalità, parlava 28 G. Marchianò, L’analisi economica del diritto e la finanza di progetto: un metodo alternativo di analisi, in
dell’esigenza di ricercare l’interesse pubblico con il minor sacrificio possibile degli in-teressi privati coinvolti. È il canone della ragionevolezza che impone un bilanciamento di interessi, ed il metodo economico può essere lo strumento adatto perché tutte le parti possano raggiungere i propri obiettivi evitando il maggior reciproco sacrificio nella lo-gica dell’ottimo paretiano29. Il tutto in nome, non tanto di un’astratta amministrazione perfetta, quanto piuttosto alla ricerca di quel buongoverno, inteso in senso ampio, che Einaudi definiva come “una nozione architettonica” intesa come “architettura della
casa, del podere, della città, nelle sue parti private e pubbliche, in cui ciascuno è Si-gnore”30. Le politiche di liberalizzazione prima, semplificazione e digitalizzazione poi, mirano ad assicurare una governance efficiente in un sistema multilivello come il no-stro; le politiche di New Public Management ed i tentativi (soprattutto in Italia, troppo spesso disorganici) di aziendalizzazione della PA hanno, anch’essi, l’obiettivo di in-crementare la qualità dell’azione amministrativa nel nome di uno sviluppo, anche nel settore pubblico, di una cultura della qualità e della competitività. Anche qua il compito dell’analisi economica è quello di individuare quelle soluzioni che permettano di ridur-re l’impatto dei “costi amministrativi” sostituendoli laddove possibile con transazioni tra soggetti interessati, o quantomeno, muovendosi nella direzione appena ricordata (li-beralizzazione, semplificazione, digitalizzazione). “La miriade di oneri informativi
ob-soleti, ripetitivi o eccessivi rispetto agli obiettivi di tutela degli interessi pubblici è fe-nomeno che caratterizza i Paesi maggiormente industrializzati. Le conseguenze che ne derivano, in termini di carichi regolativi (regulatory cost) e di complessità degli adem-pimenti burocratici (compliance cost) costituiscono fattori negativi, ai fini della com-petitività dei sistemi economici e dello sviluppo sociale. La misurazione e riduzione degli oneri amministrativi è quindi una delle attività prioritarie di cooperazione dei Paesi europei”31. Senza contare, come sveleremo nel proseguo, che tutto questo rappre-senta uno straordinario incentivo al proliferare del malaffare (alcuni sosterranno persi-no che si tratti dell’olio necessario per far funzionare gli ingranaggi). Tuttavia, se il bi-nomio aziendalizzazione - modelli privatistici, non solo nel pubblico impiego (leggi or-ganizzazione) ma anche nell’esercizio delle funzioni, è sinonimo di responsabilizzazio-29 G. Marchianò, L’analisi economica del diritto e la finanza di progetto: un metodo alternativo di analisi, in cit.,
pp.15-18.
30 F. Patroni Griffi, Il buon governo: il ruolo delle Pubbliche Amministrazioni, in occasione dell’inaugurazione del
Master LUISS School of Government-SSPA, 4 Giugno 2012.
31 G. Marchianò, L’analisi economica del diritto e la finanza di progetto: un metodo alternativo di analisi, cit., che
sul punto cita un passaggio di G. Tremonti, Troppe Leggi (spesso sbagliate). E’ questa la tirannia da abbattere, in Corriere.it, 12 gennaio 2011 in cui addirittura l’autore parla di una cappa di regole così tanto soffocante da creare un nuovo medioevo.
ne del management, separazione dei compiti tra controllo e gestione e adozione di mec-canismi (non certo audaci) di performance management, non si può certo tacere circa i risvolti negativi dati ad esempio dalla progressiva precarizzazione del personale che comporta un ricorso sempre più crescente a know how esterno (magari sottoforma di consulenze in favore di familiari o degli amici degli amici, perché no?). Per non parlare poi dei modi con cui è stata attuata la valutazione delle performance, o la complessiva gestione del relativo ciclo, collegata ad una retribuzione di risultato (incentivo) spesso scollegato da una reale differenziazione legata ai risultati realmente ottenuti32.
Particolare attenzione è rivolta, in questo frangente, anche alla delicata materia dei con-tratti pubblici. La gara è il tradizionale strumento che riesce a conciliare in sé l’efficienza economica, la concorrenza, la trasparenza, la libera iniziativa economica ed il corretto utilizzo del denaro pubblico riuscendo così a limitare le decisioni arbitrarie del funzionario influenzate, talvolta, da tentativi di corruzione. Emerge, pian piano, quel fenomeno che andremo a sviscerare lungo tutto il percorso dell’opera, e che nelle sue varie sfaccettature, è inquadrato come la ricerca di rent seeking: ad indicare le mol-teplici situazioni in cui un individuo, o un’organizzazione, cerchi di ottenere una rendi-ta economica attraverso la manipolazione o lo sfrutrendi-tamento dell’ambiente economico in cui opera. Gli sforzi hanno solitamente come obiettivo quello di ottenere una posizione monopolistica limitando la concorrenza, anche solo per via regolamentare33. La que-stione diventa ancor più delicata laddove la regolamentazione fissi limiti di attività o esternalità: in questo caso il rent seeking genererà costi sociali che sarà possibile mini-mizzare, secondo l’analisi economica, soltanto attraverso l’istituzione di un vero e pro-prio mercato dei diritti.
32 Per una più completa trattazione circa le implicazioni del processo di aziendalizzazione e privatizzazione della PA
si veda F. Patroni Griffi, Il buon governo: il ruolo delle Pubbliche Amministrazioni, cit.
33 Anche i c.d. fenomeni di cattura si concretizzano con l’impresa regolata che tenta agire direttamente sul decisore
in modo da ottenere una regolamentazione favorevole a salvaguardia dei propri interessi, garantendo non solo ri-compense monetarie o altre utilità ma anche un significativo ritorno elettorale (magari finanziandone la campagna elettorale) per soddisfare l’esigenza di consenso degli attori istituzionali.
CAPITOLO II
L’approccio per principi nell’azione amministrativa di prevenzione alla corruzione
SOMMARIO: 2 DALLA CORRUZIONE BUROCRATICO-AMMINISTRATIVA PULVISCOLARE ALLA CORRUZIONE
SISTEMICA: L’IMPORTANZA DI UN APPROCCIO PER PRINCIPI - 2.1. UN FARO NELLA LOTTA ALLA CORRUZIONE: IL PRINCIPIO DI BUON ANDAMENTO - 2.2. IL PRINCIPIO DI TRASPARENZA: I SUOI TRE PROFILI MOBILI – 2.2.1 IL PRINCIPIO DI TRASPARENZA: UNA SUA NATURALE APPLICAZIONE IN AMBITO SANITARIO – 2.2.2 TRASPAREN-ZA Vs. PRIVACY: UN DIFFICILE CONTEMPERAMENTO DI INTERESSI -
2. DALLA CORRUZIONE BUROCRATICO-AMMINISTRATIVA PULVI-SCOLARE ALLA CORRUZIONE SISTEMICA: L’IMPORTANZA DI UN AP-PROCCIO PER PRINCIPI
La presenza della piaga corruzione è una questione assai antica: si parlava di corruzione già nelle civiltà greche e romane. Lo stesso termine “corruzione” ha una molteplicità di significati, il primo dei quali non rimanda all’ambito legale o morale, ma a quello della natura. Nella Grecia classica la parola phthorà indica l’alterazione progressiva di tutto ciò che esiste, in particolare degli esseri viventi. È la forza che trascina il nostro corpo verso il decadimento e prende il sopravvento con la morte, provocando disfacimento e decomposizione. Il suo opposto, allora, non è una condizione fissa di incorruttibilità, che al limite può appartenere alle sfere celesti o alla materia inanimata (i diamanti ne sono l’esempio), ma il dinamismo della vita che i greci indicavano con il termine
“ge-nerazione” (genesis). Corruzione è dunque quel processo di disfacimento che si oppone
alla vita, è degenerazione in senso anzitutto biologico. È evidente come poi il termine sia stato traslato, già nell’antichità, alla sfera morale, personale e sociale34 indicando con esso ciò che si oppone alla virtù (intesa come un dinamismo intenzionale, non una perfezione statica).
Isocrate sosteneva che “non dai decreti, ma dai sani costumi vengono bene governate
le città”, Orazio amava ripetere “A cosa servono le leggi, vane senza un cambio di co-stumi”35. Caio Sallustio Crispo, storico e senatore dell’antica Roma si esprimeva in questi termini: “In uno Stato totalmente corrotto, si fanno leggi a non finire”. Quindi i filosofi prima, ed i giuristi poi, avevano contezza dello iato esistente tra le leggi scritte e il malcostume dei cittadini chiamati ad osservarle e a “farle vivere” attraverso la pro-pria condotta: “le leggi dispongono, e gli uomini agiscono: perché anche la migliore 34 Ricostruzione etimologica ad opera di G. Costa SJ, Ciò che la corruzione non può comprare, in “Archivio Storico
SOS Sanità”, 2016, p.8.
35 Si veda in merito M.Ceroni, Anticorruzione, trasparenza e Costituzione. Verso un legal personal scanner, in
