TRASPARENZA Vs PRIVACY: UN DIFFICILE CONTEMPERAMENTO DI INTERESSI

Il principio di trasparenza deve essere realizzato “nel rispetto delle disposizioni in ma-

teria di segreto di Stato, di segreto d’ufficio, di segreto statistico e di protezione dei da- ti personali” (art. 1, co.2 D.Lgs 33/2013). Il legislatore ordinario, in linea con quanto

previsto dalla Costituzione italiana, ha dunque operato un bilanciamento in considera- zione di tutti gli interessi meritevoli di tutela senza che nessuno di essi subisca un sacri- ficio assoluto che finisca per vanificarne la sua rilevanza costituzionale134_{. Tuttavia,} come vedremo, la situazione non è così lineare ed il giudice costituzionale è spesso co- stretto a muoversi su un terreno assai scivoloso in cui la convivenza di principi non è affatto agevole, come nei casi in cui è chiamato a bilanciare il diritto alla riservatezza dei dati personali con i principi di pubblicità e trasparenza degli aspetti della vita pub- blica e istituzionale: il primo, riconosciuto dall’art. 15 Cost., come diritto di particolare pregio perché attinente “all’intangibilità della sfera privata negli aspetti più più signi-

ficativi e più legati alla vita intima della persona umana”; l’altro, a partire dal 2013, ha

133_{M.Ceroni, Anticorruzione, trasparenza e Costituzione. Verso un legal personal scanner, cit., p.18}. 134 _{I. Nicotra, Posizione di minoranza espressa dal Consigliere, Prof. Ida Nicotra, cit.}

ribaltato il rapporto tra visibilità e segreto rendendo la prima la regola e l’altro l’eccezione135_.

Fondamentale in tal senso la ricostruzione delle questioni ancora aperte svolta dalla Prof.ssa Nicotra, di seguito i passaggi più significativi in merito:

La Prof.ssa Nicotra fonda il proprio ragionamento sull’esigenza di tutelare il diritto a preservare la sfera di intimità della persona136_{. Il diritto del singolo alla riservatezza} non può essere sacrificato per soddisfare la curiosità sociale, nel momento in cui dalla conoscenza dei fatti di un privato non derivi alcuna utilità generale. Tale principio, sa- crosanto, può essere intaccato dallo sviluppo tecnologico e informatico. Sempre più spesso, infatti, la raccolta e il trattamento dei dati personali sono esposti al rischio di divulgazioni lesive della libertà fondamentale alla riservatezza137_.

Chiarita la premessa, estremamente interessante è la ricostruzione interpretativa del de- creto in oggetto alla luce dei principi costituzionali. Un’interpretazione costituzional- mente orientata è il presupposto necessario per evitare che la diffusione dei dati sul web costituisca una forma indebita di invasione del diritto inviolabile alla protezione dei da- ti personali, espressamente tutelata anche dal diritto comunitario. Come ha ripetuta- mente affermato la Corte Costituzionale, nelle sue pronunce sul sindacato delle leggi, nell’interpretazione delle disposizioni vigenti, occorre preferire, tra tutte quelle astrat- tamente possibili, quella conforme alla Costituzione, per addivenire alla indispensabile attività di bilanciamento e alla ricerca di un punto di equilibrio tra diversi valori, prin- cipi ed interessi costituzionali egualmente compresenti nel Testo del 1948. In questo caso occorre chiedersi come avviene il contemperamento degli interessi in gioco alla luce dell’“interpretazione conforme” di cui sopra. In altre parole, fin dove possono spingersi gli obblighi di pubblicazione senza invadere la sfera della riservatezza. La tecnica di “minimizzazione” è senz’altro utile, ma non sempre è facilmente praticabile, per cui occorre individuare altre strategie di bilanciamento138_.

135_{I. Nicotra, Privacy vs. Trasparenza, il Parlamento tace e il punto di equilibrio lo trova la Corte, in Federalismi,}

03 Aprile 2019, p. 7.

136 _{Esigenza sancita dall’art. 8 della Carta di Nizza che stabilisce come “Ogni individuo ha diritto alla} protezione dei dati personali che lo riguardano”. “Tali dati – si legge nei commi successivi – devono es- sere trattati secondo il principio di lealtà, per finalità determinate in base al consenso della persona in- teressata o a un altro fondamento legittimo previsto dalla legge, ogni individuo ha il diritto di accedere ai dati che lo riguardano e di ottenere la rettifica” così come ricorda I. Nicotra, Privacy vs. Trasparenza, il Parlamento tace e il punto di equilibrio lo trova la Corte, cit., p.4.

137 _{I. Nicotra, Posizione di minoranza espressa dal Consigliere, Prof. Ida Nicotra, cit., che sul tema fa riferimento}

fra gli altri a Bin – Pitruzzella, Diritto costituzionale, Torino 2013, 496; I. Nicotra, Diritto pubblico e costituzionale, Torino 2013, 102 ss.

138_{Si fa riferimento a quella tecnica di oscuramento dei dati in modo da trattare il documento come se fosse anoni-}

Particolarmente interessante anche la teoria della “trasparenza rafforzata” nei confronti dei titolari di incarichi politici. Dal combinato disposto degli artt. 1, 14139_{, 15 e 22 del} D. Lgs n. 33/2013 emergeva, infatti, la volontà del legislatore di operare una gradazio- ne degli obblighi di pubblicazione sia sotto il profilo della platea dei soggetti coinvolti, che del contenuto degli atti da pubblicare140_{. Solo per i soggetti indicati dall’art.14}141 _vi

139 _{Nel novellato D.Lgs. 33/2013 all’art. 14 commi 1 bis e 1 ter è previsto rispettivamente l’estensione degli obblighi}

di trasparenza, già riferiti dal comma 1 dell’art. 14 ai titolari di incarichi politici, di indirizzo politico (anche non elettivi, come assessori, ministri ecc.), di amministrazione, direzione e governo (se non a titolo gratuito, intesi con essi ai componenti degli organi che, pur non espressione di rappresentanza politica, siano titolari di poteri di indiriz- zo generale con riferimento all’organizzazione e all’attività dell’amministrazione cui sono preposti), anche ai titolari di incarichi dirigenziali a qualsiasi titolo conferiti, inclusi quelli attribuiti discrezionalmente dall’organo di indirizzo politico, senza procedure pubbliche di selezione. A tal proposito ANAC, con atto di segnalazione n. 6 del 20 Dicem- bre 2017 suggerisce di distinguere meglio la definizione dei titolari degli organi di a carattere politico ed i titolari degli organi di indirizzo non a carattere politico e di considerare in distinto art. (es. art. 14 bis) la disciplina degli in- carichi dirigenziali. Il comma 1-ter ha previsto, poi, l’obbligo per ciascun dirigente di comunicare all’amministrazione presso la quale presta servizio gli emolumenti complessivi percepiti a carico della finanza pub- blica, imponendo alla stessa di pubblicarne l’ammontare per ciascuno di essi sul proprio sito istituzionale. E’ oppor- tuno altresì ricordare che in forza a quanto previsto dell’art. 3, co. 1-ter, del d.lgs. 33/2013 che consente ad ANAC di semplificare l’attuazione del decreto trasparenza, l’Autorità ritiene di mantenere ferma l’interpretazione già fornita con la delibera 144/2014. Quindi, nei comuni con popolazione inferiore ai 15.000 abitanti, i titolari di incarichi poli- tici ed anche i dirigenti, nonché i loro coniugi non separati e parenti entro il secondo grado non sono tenuti alla pub- blicazione dei dati di cui all’art. 14, co. 1, lett. f) (dichiarazioni reddituali e patrimoniali). Resta, invece, fermo l’obbligo di pubblicare i dati e le informazioni di cui alle lett. da a) ad e) del medesimo art. 14, co. 1 anche in questi comuni.

140 _{In realtà, con riguardo all’inclusione dei dirigenti trai soggetti tenuti ad osservare gli obblighi previsti dall’art.14,}

ANAC ha da subito espresso le proprie perplessità sia in merito alla mancanza di qualsiasi differenziazione riguardo all’attività svolta da questi ultimi, sia legate ai possibili rischi di alterazione, manipolazione, e riproduzione ai fini diversi della trasparenza, che potrebbero determinare limitazioni della riservatezza. Come noto, con ordinanza del 28 Febbraio 2017, n.1030, il TAR Lazio ha accolto la domanda di sospensione dell’esecuzione di provvedimenti adotta- ti dal Segretario generale del Garante della protezione dei dati personali relativi all’attuazione della pubblicazione dei dati e delle informazioni di cui all’art. 14 co.1 lett. c) ed f) rispettivamente riguardanti i compensi connessi all’assunzione della carica; gli importi di viaggi di servizio e missioni pagati con fondi pubblici; nonché le dichiara- zioni dei dati patrimoniali e reddituali del titolare dell’incarico. Il TAR ha disposto la sospensione cautelare, rilevata la consistenza delle questioni di costituzionalità e di compatibilità con le norme di diritto comunitario e valutata l’irreparibilità del danno paventato dai ricorrenti discendente dalla pubblicazione on line, anche temporanea, dei dati di cui all’art.14. Con l’ordinanza del 19 Settembre 2017, n. 9828 il TAR Lazio ha sollevato dunque la questione di legittimità costituzionale, oltre che per le questioni individuate dai ricorrenti con l’originario ricorso, anche in merito al comma 1 ter dell’art.14 che prevede la pubblicazione degli emolumenti complessivi a carico della finanza pubbli- ca per ciascun dirigente. Ciò in quanto “l’oggetto della pubblicazione prevista dall’ultimo periodo del comma 1 ter costituisce un dato aggregato che contiene quello di cui al comma 1 lett. c) dello stesso articolo, e può anzi corri- spondere a quest’ultimo laddove il dirigente non percepisca altro emolumento se non quello corrispondente alla re- tribuzione per l’incarico assegnato”. ANAC, pertanto suggeriva già, in attesa della decisione della Corte, di preve- dere una graduazione degli obblighi di pubblicazione in relazione al ruolo, alle responsabilità ed alla carica ricoperta dai dirigenti proponendo un sistema più incisivo per i soggetti titolari di incarichi amministrativi di vertice (di cui all’art. 19, comma 3, .Lgs 165/2001) e posizioni equiparate, mentre per gli incarichi dirigenziali di livello generale e non generale e per i titolari di posizioni organizzative a cui sono affidate deleghe ai sensi dell’art. 17, comma 1 bis, D.Lgs 165/2001 la sola comunicazione e pubblicazione degli obblighi di cui alla lettera f) art. 14 D. Lgs 33/2013 in forma aggregata, escludendo da essi i dirigenti non titolari di incarico ai quali siano attribuite solo funzioni di consu- lenza, studio e ricerca, ad esclusione di quelle ispettive. Anche in questo caso sarebbe comunque opportuno evitare l’indicizzazione per conciliare le esigenze di accountability con la salvaguardia della riservatezza individuale. Così sul punto ANAC, Segnalazione n. 6 del 20 Dicembre 2017. La Corte si è espressa nel merito della vicenda con Sent. n. 20 del 2019 dichiarando illegittima la disposizione che estendeva a tutti i dirigenti pubblici gli stessi obblighi di pubblicazione previsti per i titolari di incarichi politici. L’obbligo rimane, dunque, in piedi solo per i dirigenti che ri- coprono incarichi apicali. La Corte, invece, non entra nel merito alla questione riguardante il comma 1 ter dell’art .14 per difetto di rilevanza: in altre parole il giudice remittente non è chiamato ad applicare nel giudizio tale disposi- zione, manca dunque il requisito dell’incedentalità. In ogni modo, l’equiparazione tra dirigenti pubblici con i titolari di incarichi politici, così come l’assenza di qualsiasi differenziazione tra figure dirigenziali quantomeno in base al grado di esposizione dell’incarico al rischio corruttivo, pare in contrasto con l’art.3 della Cost. in quanto il legislato- re finisce per assimilare, in modo sbrigativo, condizioni non comparabili ai soli fini della pubblicazione dei dati e senza una preventiva indagine tra rischio di corruzione e funzione svolta. Il solo fattore tempo, ricorda la stessa sen- tenza, fa sì che, mentre l’incarico politico e quindi gli obblighi di pubblicazione che ne derivano hanno un orizzonte

è di fatto un obbligo di pubblicazione della situazione patrimoniale, mentre per i sog- getti di cui all’art. 15 di tutti i precedenti elementi ad eccezione proprio della posizione patrimoniale142_{. In questo caso il legislatore utilizza il principio di proporzionalità ri-} spetto alle finalità di trasparenza; criterio imposto anche dalla decisione “Data Reten-

tion”, dell’8 aprile 2014 della Corte di Giustizia (pronunciata nella causa Digital Rights Ireland Ltd contro Irlanda) che, in fase di scrutinio circa la necessità della misura ri-

spetto agli obiettivi perseguiti, precisa che la lotta alla criminalità e al terrorismo, per quanto costituisca un obiettivo di interesse generale, non giustifica in quanto tale, la compressione del diritto alla riservatezza. Una certa misura non può essere considerata necessaria - precisa la Corte - in una società democratica, solo perché persegue uno scopo di interesse generale, ma deve essere bilanciata143 _{con opposti interessi degni di} tutela. In altre parole, se considerassimo il dato personale come un bene destinato alla circolazione in un mercato tecnologico senza confini, da qui l’esigenza di definire un

temporale limitato, per i dirigenti l’obbligo di pubblicazione così come disposto permane per tutta la durata del rap- porto di lavoro diventando così, solo per loro, una vera e propria “condizione di vita”. Sul punto anche I. Nicotra, Privacy vs. Trasparenza, il Parlamento tace e il punto di equilibrio lo trova la Corte, cit., pp. 2,3.

141 _{Da precisare che al art. 14 comma 1 quinquies estende l’obbligo di pubblicazione dei dati, delle informazioni e}

delle dichiarazioni di cui al co. 1, lett. da a) ad f) anche ai titolari di posizioni organizzative. In particolare sono sot- toposti a tale obbligo i soggetti cui sono affidate deleghe ai sensi dell'art. 17, co. 1-bis, del d.lgs. 165/2001, ovvero i dipendenti che ricoprono le posizioni funzionali più elevate cui i dirigenti, per specifiche e comprovate ragioni di servizio, delegano per un periodo di tempo determinato, con atto scritto e motivato, alcune delle competenze proprie della funzione dirigenziale. e in ogni altro caso in cui siano svolte funzioni dirigenziali. Per gli altri titolari di posi- zioni organizzative è pubblicato il solo curriculum vitae.

142 _{A tal proposito è opportuno ricordare come in materia di dirigenza sanitaria in realtà il co. 3 dell’art. 14 rinvii}

all’art. 15 dedicato agli “Obblighi di pubblicazione concernenti i titolari di incarichi di collaborazione o consulen- za”. Si ritiene che tale rinvio sia un probabile refuso dovuto a un difetto evidente di coordinamento delle disposizio- ni. Con la modifica apportata dal d.lgs. 97/2016 all’art. 15 è stato ridefinito, infatti, l’ambito soggettivo di applica- zione della norma espungendo dalla disposizione il riferimento proprio agli incarichi dirigenziali, ora disciplinati esclusivamente dall’art. 14. Ciò è evidente dalla medesima rubrica dell’art. 15 che fa riferimento unicamente agli in- carichi di collaborazione o consulenza, e non più ai dirigenti, come nella precedente formulazione. Le misure di tra- sparenza disciplinate all’art. 15, ora vigente, sono dunque rivolte a tipologie di incarichi del tutto diverse da quelle specificate all’art. 41, co. 2, del d.lgs. 33/2013. Un’interpretazione letterale dell’art. 41, co. 3, comporterebbe, nell’attuale assetto normativo della trasparenza, ingiustificate disparità di trattamento tra la dirigenza del SSN, come definita dall’art. 41, co. 2, che si troverebbe assoggettata agli obblighi di pubblicazione di cui all’art. 15 del d.lgs. 33/2013, e gli altri dirigenti pubblici tenuti, invece, agli obblighi più penetranti previsti dall’art. 14.

Pertanto, alla luce di quanto sopra, secondo una lettura coerente e costituzionalmente orientata delle norme citate, già prospettata nel PNA 2016 (Delibera 831/2016), al fine di evitare trattamenti diversi fra comparti, il direttore genera- le, il direttore sanitario, il direttore amministrativo, il responsabile di dipartimento e di strutture semplici e complesse sono tenuti ad assolvere agli obblighi di trasparenza disposti dall’art. 14. In considerazione dell’enumerazione dei soggetti tenuti agli obblighi di pubblicazione e della peculiarità della dirigenza sanitaria nell’ambito delle pubbliche amministrazioni, sono da ritenersi esclusi dagli obblighi di trasparenza previsti all’art. 14 i dirigenti del SSN, a qua- lunque ruolo appartengano, che non rivestono le posizioni indicate all’art. 41, co. 2. In ogni modo la discrasia riscon- trata richiede comunque un intervento del legislatore per le notevoli criticità che ne scaturiscono in sede applicativa anche sotto il profilo della possibile violazione in materia di protezione dei dati personali. Il Garante per la protezio- ne dei dati personali ha, infatti, rilevato che qualora gli enti del SSN si conformassero alle indicazioni di ANAC pubblicando i dati patrimoniali e reddituali dei dirigenti in assenza di un’idonea base normativa porrebbero in essere un’illecita diffusione dei dati perosnali e sarebbero perciò destinatari dei provvedimenti inibitori e sanzionatori del Garante. ANAC suggerisce infine l’introduzione di una gradazione degli obblighi di pubblicazione anche tra le figu- re apicali (direttore generale, sanitario ed amministrativo) e responsabili di struttura e dipartimento prevedendo per gli obblighi di cui alla lettera f) la sola pubblicazione in forma aggregata. ANAC, Del. 241 dell’ 8 Marzo 2017.

143 _{La tecnica del bilanciamento impone che di fronte ad interessi di pari rango al decremento della tutela dell’uno}

corrisponda un pari incremento della tutela dell’altro senza che uno di essi non sia eccessivamente sacrificato rispet- to all’altro.

opportuno meccanismo di contrappesi per evitare un sistema sbilanciato tutto a favore della circolazione del dato che può intaccare un diritto alla riservatezza che, invece, può essere affievolito solo nei limiti dello stretto necessario144_.

Alla luce di tali considerazioni il sacrificio richiesto alla tutela dei dati personali dei ti- tolari degli organi di indirizzo politico potrebbe essere ritenuto “non sproporzionato” solo laddove si riferisca unicamente a soggetti che ricoprono incarichi politici145_{, di ca-} rattere elettivo o comunque di esercizio di poteri di indirizzo politico, in quanto solo nei confronti di questi ultimi si potrebbe ritenere preminente un’esigenza di controllo dei consociati nei confronti dei propri rappresentanti, titolari di incarichi politici di enti di livello statale, regionale e locale. Esso, viceversa, appare del tutto inadeguato se appli- cato a soggetti che svolgono la loro attività al servizio di enti non connotati dal requisi- to della politicità. In altre parole, l’interpretazione costituzionalmente orientata delle di- sposizioni di cui al presente decreto impone una gradazione degli obblighi di pubblica- zione che permetta un raggiungere un equilibrio tra diversi valori, principi ed interessi costituzionalmente garantiti. La tutela rafforzata nei confronti dei titolari di incarichi politici, che impone la pubblicazione della situazione patrimoniale, deve essere letta al- la luce della naturale esplicazione del principio di trasparenza come corollario del prin- cipio di sovranità popolare, da qui è naturale che i destinatari siano i titolari di quegli incarichi che “trovano la loro legittimazione nel consenso popolare”146_{. La situazione} patrimoniale diventa essenziale per rinsaldare il rapporto fiduciario tra rappresentanti e rappresentati, in modo che questi ultimi possano esercitare una scelta consapevole se revocare o ribadire la fiducia al successivo appuntamento elettorale.

L’altro passaggio fondamentale è rappresentato dalla ricostruzione dell’ambito defini- torio dei c.d. organi di indirizzo politico. Il legislatore ordinario, infatti, solo quando ha ritenuto di estendere, in via d’eccezione, la portata di una specifica disciplina normativa 144_{I. Nicotra, Privacy vs. Trasparenza, il Parlamento tace e il punto di equilibrio lo trova la Corte, cit., p.8 che sul}

punto fa riferimento a S. Sica, Verso l’unificazione del diritto europeo alla tutela dei dati personali?, in La Nuova disciplina europea, pp. 2 e ss.

145_{La questione diventa ancor più delicata se si considera che l’obbligo di pubblicazione, e la relativa indicizzazione,}

può svelare dettagli, anche intimi, della vita privata, soprattutto se riferiti al coniuge, ai figli e ai parenti, che sono estranei all’incarico pubblico così come rileva il Parere sullo schema di decreto legislativo concernente il riordino della disciplina riguardante gli obblighi di pubblicità e trasparenza e diffusione di informazioni da parte della PA, Registro dei provvedimenti, n.49 del 07 febbraio 2013 e condivise anche da A. Corrado, Conoscere per partecipare la strada tracciata dalla trasparenza amministrativa, Napoli 2019, 71 così come riportato da I. Nicotra, Privacy vs. Trasparenza, il Parlamento tace e il punto di equilibrio lo trova la Corte, cit., pp 11-14. Dello stesso avviso anche la Corte europea dei diritti dell’uomo per cui “l’accesso ai dati non può essere ridotto ad un set di informazioni sull’altrui vita privata”. Corte EDU, Grande Camera, Sent. 16 febbraio 2000, Amann contro Svizzera e Sent. 8 Nov. 2016, Magyar contro Ungheria. Entrambe citate in I. Nicotra, Privacy vs. Trasparenza, il Parlamento tace e il punto di equilibrio lo trova la Corte, cit., p. 14.

146 _{I. Nicotra, Privacy vs. Trasparenza, il Parlamento tace e il punto di equilibrio lo trova la Corte, cit., p. 15 che sul}

a soggetti pubblici non rientranti nella categoria di “organi di indirizzo politico” si è preoccupato, già in premessa, di precisare che ai (soli) fini dell’applicazione di quella determinata previsione per “componenti di organi di indirizzo politico” si intendono: “le persone che partecipano, in via elettiva o di nomina, a organi di indirizzo politico

di amministrazioni statali, regionali e locali, quali Presidente del Consiglio dei Mini- stri, Ministro, vice Ministro, Sottosegretario di Stato o Commissario straordinario del governo di cui all’art. 11 della legge 23 agosto 1988, n.400 (…”). Diversamente, il le-