Occorre a questo punto individuare la disciplina applicabile alla delega, poiché se è vero che il primo modello di riferimento potrebbe essere rappresentato dalla normativa in tema di s.p.a. (in quanto l’istituto della delega è in quella sede espressamente regolato), sembra
ragionevole verificare se la ratio di tali disposizioni possa trovare luogo nel tipo in esame in modo da poterle applicare per analogia o se sia necessario ricostruire una disciplina ad hoc.
Il primo profilo che viene in rilievo riguarda la determinazione della fonte organizzativa della delega, ponendosi l’alternativa tra l’autorizzazione dei soci (con una norma statutaria o con una apposita deliberazione, come previsto per la società per azioni) e la decisione dell’organo amministrativo stesso, senza intervento dei soci.
La regola che rintraccia il fondamento della delega nell’autorizzazione dei soci, trova giustificazione nel fatto che la delega si configura quale deroga al metodo collegiale nel funzionamento del consiglio di amministrazione (che comporta una maggiore ponderazione nell’azione amministrativa), tenuto in particolare considerazione nel contesto delle s.p.a., dove rappresenta l’unico sistema di operatività dell’amministrazione pluripersonale, data la marcata separazione tra proprietà e gestione tipica del modello in questione.
Nella s.r.l., invece, com’è stato sottolineato più volte, si assiste a una flessibilità del modello, che, secondo alcuni204, potrebbe giustificare una autonomia decisionale del consiglio di amministrazione nel conferimento delle deleghe (e conseguentemente la non applicabilità della regola azionaria).
A tale tesi, tuttavia, può obiettarsi che la suddetta flessibilità è sempre subordinata a una specifica scelta dei soci; così è, infatti, tutte le volte che il legislatore ha previsto la possibilità di deviare dalla regola della collegialità, tanto con l’adozione di sistemi di amministrazione personalistici (art. 2475, 3 comma), quanto con l’attenuazione della collegialità (art. 2475, quarto comma, consultazione scritta e consenso per iscritto). Allo stesso modo dovrebbe valere nel caso dell’attribuzione di deleghe, poiché esse implicano un mutamento dell’assetto organizzativo delineato dal codice; l’adozione di un tale modello di amministrazione è certamente annoverabile
204
Cfr. O. CAGNASSO, Brevi note in tema di delega di potere gestorio nelle società di capitali, in Società, 2003, 804.
fra le “norme relative al funzionamento della società…concernenti l’amministrazione” della stessa (art. 2463, 2 comma n. 7)205 che devono essere inserite nell’atto costitutivo.
Una specifica autorizzazione dei soci per l’ammissibilità delle deleghe sembra, altresì, necessaria onde evitare una eccessiva concentrazione di poteri in capo ai delegati206.
Sul fronte opposto, è stato sostenuto che il conferimento delle deleghe sarebbe consentito anche in mancanza di un’apposita autorizzazione, facendo riferimento a differenti argomentazioni.
Secondo quella parte della dottrina che ritiene configurabile nella s.r.l. una delega circoscritta alla sola gestione corrente, la stessa non necessiterebbe di una autorizzazione dei soci, poiché nella s.p.a l’organo amministrativo può derogare alle sue regole di funzionamento per la gestione meramente operativa, per cui sarebbe paradossale che la stessa autonomia organizzativa non venisse riconosciuta in un contesto in cui il legislatore ha previsto per lo più una disciplina dispositiva207. Un’altra ragione si rintraccia nella mancanza di una funzione organizzativa della delega nel tipo sociale a responsabilità limitata, per il cui esame si rinvia al paragrafo riguardante la responsabilità (par. 8)208.
Limitando, per ora, l’analisi alla prima delle tesi summenzionate, essa non sembra condivisibile, poiché, venendo meno il presupposto da cui muove (la configurabilità di una delega solo per operazioni correnti, per le ragioni già viste209), anche le conclusioni cui approda non possono trovare accoglimento.
205 Cfr. B. LIBONATI, Corso diritto commerciale, 2009, 519. 206
Ritengono applicabile l’intera disciplina della s.p.a.: F. IOZZO, op. cit., 257; E. PEDERZINI, op. cit., 323 ss.; A. MAFFEI ALBERTI, op. cit., 1027; mutando orientamento, O. CAGNASSO, op. cit., Trattato Cottino, 230; ID, sub art. 2475, Il nuovo diritto societario, op. cit., 1863, il quale pone l’accento sulla rilevanza dei soci nel tipo; G.C.M. RIVOLTA, op. cit., 527, che sottolinea che nel caso della s.r.l. il presupposto si riferisce all’atto costitutivo o una decisione dei soci.
207 Il riferimento è nella nt. 38 ad A. CETRA, L’amministrazione delegata nella s.r.l., op. cit., 1686, ss. Sul tema
della gestione corrente e della delega nella s.p.a., v. FERRI, L’amministrazione delegata nella riforma, in Riv. dir. comm. e obbligazioni, 2003, I, 637.
208
La tesi è di F. BARACHINI, op. cit., 202, nt. 64.
Si deve ritenere, pertanto, che anche nella s.r.l. l’ammissibilità della delega è subordinata al consenso dei soci, sia attraverso l’inserimento di una specifica clausola nell’atto costitutivo, sia mediante una successiva decisione.
Secondo alcuni autori, tuttavia, il mancato richiamo legislativo alle norme sulla delega avrebbe come conseguenza la possibilità di ricorrervi solo se autorizzata con espressa clausola nell’atto costitutivo (originaria o successivamente inserita), non essendo sufficiente il consenso espresso dai soci in sede di delibera assembleare, per la quale non sono previste le maggioranze qualificate 210.
Non sembra condivisibile la tesi nel contesto normativo della s.r.l., che si caratterizza per un’ampia ingerenza dei soci nella materia amministrativa durante la vita della società, cosicché sembrerebbe plausibile ritenere che, se il legislatore ha previsto che i soci, in sede di assemblea ordinaria, o con una decisione adottata senza delibera assembleare, possano avocare a sé decisioni di carattere amministrativo, comportando così uno spostamento di competenze gestorie, gli stessi possano disporre, con le stesse modalità, circa l’organizzazione delle funzioni gestorie all’interno del c.d.a., autorizzando la delega211.
Il problema che si è posto, anche nel contesto della società per azioni, riguarda l’interpretazione del riferimento alla delibera abilitativa della delega: se essa debba essere adottata dall’assemblea ordinaria, per esempio in sede di nomina degli amministratori, o dall’assemblea straordinaria, in sede di modifica dell’atto costitutivo. La questione ha evidentemente ripercussioni di tipo operativo, incidendo sulle maggioranze e l’iter procedimentale da seguire. Secondo la posizione maggioritaria in dottrina212, l’art. 2381 si riferisce alle decisioni assunte dall’assemblea ordinaria, conformemente al criterio interpretativo
210 G.D.MOSCO, op. cit., 49; F. OLIVERO, op. cit., 98; N. ABRIANI, op. cit., 344; CACCAVALE, op. cit., 357;
GHINI, Deleghe del consiglio di amministrazione a singoli componenti, in Società, 6, 2005, 711. Secondo B. LIBONATI, Corso di diritto commerciale, 2009, 519.
211 F. IOZZO, op. cit., 257; E. PEDERZINI, op. cit., 323 ss.; G.C.M. RIVOLTA, op. cit., 527.
212 F. BARACHINI, op. cit., 77; GALGANO-GENGHINI, Il nuovo diritto societario, XXIX, tomo I, Le nuove
società di capitali e cooperative, in Trattato Galgano, Padova, 2006, 456; GHINI, op. cit., 711; prima della riforma si veda, P. ABBADESSA, L’assemblea: competenza, in Trattato delle società per azioni, diretto da G.E. Colombo e G.B. Portale, 3, Torino, 1994, 17; contra D. SCARPA, La delega nella s.p.a.: principi e funzioni, Milano, 2010, 21, secondo cui occorre una delibera di modificazione dell’atto costitutivo.
applicabile alle competenze assembleari “generiche”. In base alla lettera dell’art. 2365, 1 comma, il quale dispone che l’assemblea straordinaria delibera <<su ogni altra materia espressamente attribuita dalla legge alla sua competenza>>, si ricava che l’omessa precisazione da parte del legislatore circa la competenza dell’assemblea ordinaria o straordinaria, quando si riferisce all’organo assembleare, debba essere interpretata nel senso di attribuirla a quella ordinaria. La stessa regola dovrebbe trovare applicazione anche nella s.r.l., dato che l’art. 2479- bis prevede maggioranze qualificate espressamente per le sole delibere previste ai n. 4) e 5) del secondo comma dell’art. 2479 (ovvero le modificazioni dell’atto costitutivo e le decisioni relative a operazioni che comportano una sostanziale modificazione dell’oggetto sociale o dei diritti dei soci).