4. I caratteri tipologici della nuova s.r.l
1.1 L’attività del c.d.a secondo le regole del metodo collegiale
Dimostrata l’esigenza dell’individuazione del procedimento deliberativo dell’organo amministrativo nella disciplina di default, si pone adesso il problema di verificare se il c.d.a. di s.r.l. funzioni inderogabilmente secondo il metodo collegiale ovvero se esso possa legittimamente giungere ad una decisione attraverso tecniche deliberative diverse, tra le quali si possono comprendere anche quelle referendarie, in ragione delle caratteristiche del tipo normativo.
In merito, si osserva che, anche per le s.r.l., quando viene costituito il consiglio di amministrazione, la funzione gestoria viene svolta attraverso la manifestazione di una volontà collettiva; ed, il mezzo tecnico che l’ordinamento appresta affinché venga ad esistenza un unico atto, dotato di un’unica efficacia giuridica nei confronti di tutti i partecipanti del gruppo, costituti in un collegio, è, appunto, l’organizzazione collegiale.
L’espressione consiglio di amministrazione rappresenta una “riunione di persone deliberanti”65, tendente, dunque, ad una manifestazione di una unica volontà nella quale si sommano le volontà dei singoli consiglieri. Pertanto, come sostenuto in dottrina, ogni volta che la legge fa riferimento ad un ufficio pluripersonale come consiglio esso tenderà a funzionare secondo le regole della collegialità, ossia attraverso un procedimento decisionale scandito da fasi66.
costituisce sicuramente una sorta di “delega” ai soci in sede di redazione dell’atto costitutivo, si tratta, comunque, di una libertà che incontra un limite costituito dalla necessità di mantenere ferma l’applicazione delle regole della collegialità. L’applicazione del metodo collegiale, dunque, secondo l’autore, comporta che i soci debbano rispettare, sia pure con ampia libertà di stabilirne i precisi contorni, i presupposti indefettibili. Ne deriva che i soci devono prevedere “le modalità di convocazione che consentano agli amministratori di essere tempestivamente informati della riunione e dell’ordine del giorno; che sia previsto un presidente con i poteri tipici della carica; che le modalità della riunione consentano un dibattito ordinato”.
65 E. GEORGES - F. CALONGHI, Dizionario della lingua latina, vol. I, Latino-Italiano, Torino, 1964, voci
Consilium e Collegium, 519 ss.
66 P. SPADA, Diritto commerciale, Vol. II, Elementi, cit., 36. Il consiglio di amministrazione veniva considerato
organo per sua natura collegiale già sotto il vigore del codice di commercio, sul fondamento della norma dell’art. 141 del cod. comm. 1882 che prevedeva un quorum costitutivo ai fini della validità delle deliberazioni adottate da
Le decisioni del consiglio di amministrazione sono un evento giuridico separato dalle corrispondenti dichiarazioni degli amministratori che compongono il consiglio stesso; ed il comportamento decisionale degli amministratori in consiglio non è un comportamento libero, bensì funzionale alla realizzazione dell’interesse sociale. La decisione del c.d.a., pertanto, è funzionale e procedimentale. Essa sarà, dunque, adottata se tutti gli amministratori saranno convocati per decidere su un argomento posto all’ordine del giorno, se si riuniranno, se voteranno ed il punto posto all’ordine del giorno raccoglierà la unanimità o la maggioranza dei consensi67.
Dalla lettura dell’art. 2475 c.c., sembrerebbe emergere chiaramente che, nel modello legale di amministrazione pluripersonale, le regole di funzionamento dell’organo amministrativo sono quelle proprie del metodo collegiale.
Tale conclusione si ricava implicitamente dal confronto con le regole di funzionamento degli altri possibili modelli di gestione per i quali può optare l’autonomia dei soci: l’amministrazione congiuntiva (in cui è possibile che la volontà dei singoli amministratori non venga espressa contestualmente, ma in tempi e con modalità differenti68; anche nel caso di decisioni a maggioranza, si ritiene che non sia necessario consultare tutti gli amministratori, ma sia sufficiente raccogliere il consenso della maggioranza dei componenti l’organo amministrativo69) e quella disgiuntiva (che comporta la gestione separata e non collettiva).
Il comma 4 del medesimo art. 2475 fornisce un ulteriore elemento in tal senso, riservando all’atto costitutivo la possibilità di prevedere che le delibere del consiglio di amministrazione siano adottate mediante consultazione scritta o sulla base del consenso espresso per iscritto (si
più amministratori. Sull’argomento: G. FRE’, L’organo amministrativo nelle società anonime, in Foro It., 1938, 165 ss.
67
Per la qualificazione della decisione del c.d.a. come realtà procedimentale, differente dalla decisione libera da forme, in ragione della funzionalità alla realizzazione dell’interesse sociale: P. SPADA, Diritto commerciale, cit., 26 e ss.
68 L. PICARDI, L’amministrazione congiuntiva, in S.r.l. Commentario. Dedicato a Giuseppe Portale, a cura di A.
Dolmetta e G. Presti, Milano, 2011, 556; O. CAGNASSO, La società a responsabilità limitata, in Trattato di diritto commerciale, a cura di G. Cottino, 2007, 181.
parla a tal proposito di collegialità attenuata70). Ne consegue che in mancanza di una scelta dei soci in questa direzione, le decisioni amministrative devono essere prese necessariamente nel corso di una riunione71.
Nel contesto dello stesso dato normativo, pertanto, il legislatore si è riferito al c.d.a. come a un organo, in cui la gestione è collettiva ed è rimessa alle decisioni della maggioranza prese necessariamente nel corso di una riunione tra i membri che lo compongono.
In effetti, la collegialità non ha una definizione legislativa, e non viene adoperata con un significato unico e costante; tuttavia, il procedimento di formazione della volontà degli organi collegiali, come è noto, è disciplinato da principi che elaborati nell’ambito di diversi settori del diritto, hanno per lo più valenza generale, in quanto volti a presidiare lo svolgimento razionale e corretto della riunione.
E’ opinione comune in dottrina, che il metodo collegiale nella sua espressione più piena, comporti: a) la convocazione dei membri con l’indicazione dell’ordine del giorno in un certo luogo ed in un certo tempo; b) la riunione nel luogo e nel tempo prefissato; c) la discussione; d) la votazione; e) la proclamazione della decisione72; f) la verbalizzazione73. Ogni volta che la legge parla di un ufficio pluripersonale come consiglio, dunque, quelle appena elencate sono le fasi procedimentali che entrano in discussione74.
Il suddetto schema, infatti, viene delineato dal codice con riferimento al consiglio di amministrazione di s.p.a., ma anche ad altri collegi previsti nel diritto societario, vedi l’assemblea dei soci (nelle società per azioni, art. 2366 ss.; nelle s.r.l., art. 2479-bis; nelle cooperative, art. 2358) e il collegio sindacale (nelle s.p.a., art. 2404; nelle s.r.l., stessa disciplina per rinvio dell’art. 2477); ed anche in materia extra-societaria, per le associazioni di cui al libro I
70 S. AMBROSINI, sub art. 2475, in Società di capitali, cit., 1574; O. CAGNASSO, Il nuovo diritto societario, cit.,
2475; G.C.M. RIVOLTA, op. cit., 526. Parla di <<sistema referendario>>, R. RORDORF, I sistemi di amministrazione e controllo nella nuova società a responsabilità limitata, cit., 2003, 668.
71 Una conferma deriva anche dal testo della Relazione al decreto di riforma, § 11, che riferendosi al sistema
convenzionale della decisione scritta parla di un consiglio che funziona “senza la necessità di una riunione”.
72 B. LIBONATI, Corso di diritto commerciale, Milano, 2009, 518; G. CARCANO, op. cit., 575-576; 73
G.C.M. RIVOLTA, op. cit., 525.
del codice (artt. 20 - 23 c.c.), per la comunione (art. 1105, comma 3, c.c.), implicitamente per i consorzi tra imprenditori (art. 2606, comma 3, c.c.)75.
Sembra, pertanto, ragionevole ritenere che se l’atto costitutivo tace in ordine alle modalità di funzionamento dell’organo consiliare, quest’ultimo dovrà operare nel rispetto della collegialità piena, in tutti i suoi momenti76.
L’adozione del metodo collegiale dovrebbe rappresentare, inoltre, una modalità naturale – se non essenziale – della organizzazione corporativa della s.r.l., essendo una società di capitali77 e non si porrebbe in contrasto con la nuova configurazione del tipo, dato che l’articolazione del procedimento deliberativo in determinate fasi, rette da regole formali, non può pregiudicare la flessibilità del modello e l’efficienza nella conduzione di una società destinata – ma, non imposta - alle piccole e medie imprese.
A ben vedere, in una società come la s.r.l. che, tendenzialmente si rivolge ad un numero ristretto di soci ai quali è naturalmente affidata la funzione gestoria, il metodo consiliare di deliberazione trova compatibile applicazione per la facilità della riunione contestuale, per la naturale propensione alla discussione e per la agilità nel raggiungere deliberazioni ponderate.
Il ricorso alla collegialità, però, non significa applicazione costante di una serie di regole precise; è chiaro, infatti, che le norme sul funzionamento di un organo consiliare si giustificano e si configurano in relazione alla funzione che tale organo deve esercitare, non potendosi stabilire in via generale regole che valgano per tutti i collegi78.
75 Più ingenerale, sull’applicazione del metodo collegiale ai collegi pubblici, e sulle funzioni del metodo collegiale
stesso, si rinvia a: G. CASTRONOVO, Il metodo collegiale nel procedimento decisionale del collegi pubblici:
nascita, sviluppo e attuale applicazione, in Nuova Rass. Leg. Dott. e giur., 2008, 1365 ss.
76 G.C.M. RIVOLTA, op. cit., 526; E. MARCHISIO, La deliberazione presa per iscritto nell’amministrazione della
s.r.l.: riflettendo su amministrazione congiuntiva e amministrazione collegiale, in Riv. Dir. priv, 2004, 100 - 101 ss.
Secondo l’autore l’adozione del metodo consiliare sarebbe conseguente alla struttura organica della s.r.l., in tal senso: “organo non sembra essere una cosa che si ha, bensì un metodo che si adotta; nel caso specifico per disciplinare le procedure decisionali di uno o più soggetti titolari dei poteri di amministrazione della società”.
77
P. SPADA, cit., 51.
78 L’osservazione è risalente, v. G. MINERVINI, Gli amministratori di società per azioni, cit., 1956, 389, 399 ss.; S.
VALENTINI, La collegialità nella teoria dell’organizzazione, Milano, 1968, 245 ss.; per rilievi più recenti, v., P.M. SANFILIPPO, Il presidente del consiglio di amministrazione nelle società per azioni, in Abbadessa/Portale (diretto da), "Il nuovo diritto delle società. Liber amicorum Gian Franco Campobasso", Utet, Torino, 2006, vol. 2, 444 ss.; O. CAGNASSO, Consiglio di amministrazione e metodo collegiale, in Trattato delle società per azioni, Vol. 4, dir. COLOMBO E PORTALE, Torino, 1991, 246.