Il significato dell’espressione <<qualora cagionino un danno>> e la decorrenza del termine

Tra i presupposti di operatività della disciplina prevista dall’art. 2475-ter, la norma riferisce che le decisioni adottate con il voto determinante dell’amministratore in conflitto di interessi possono essere impugnate <<qualora cagionino un danno patrimoniale>>.

Quest’espressione ha creato una spaccatura in dottrina circa il suo significato, prospettandosi da un lato un’interpretazione letterale, dall’altro una di ordine sistematico. Con riguardo alla prima, è stato osservato che il dettato legislativo non lascia spazio a soluzioni

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E’ stato obiettato che anche in tale ultimo caso l’amministratore sarebbe portatore di un interesse, poiché essendo a conoscenza del conflitto, ha la possibilità di impedire il prodursi del danno in capo alla società, rifiutandosi di eseguire la delibera viziata, con la conseguente applicazione anche del primo comma, v., L. ENRIQUES, Il conflitto, op. cit., 280.

352 _{N. ABRIANI, op. cit., 420; M. VENTORUZZO, op. cit., 606 ss.} 353

Ritiene che in tal caso vengano meno gli effetti dell’atto concluso dal rappresentante ignaro in esecuzione della delibera viziata, v., G. ZANARONE, op. cit., 1037.

diverse da quella del danno attuale come presupposto dell’impugnabilità 354, dall’altro, si è ritenuto che possano essere annullate anche le decisioni potenzialmente dannose.

Quest’ultima tesi, che sembra condivisibile, si fonda su diverse ragioni. In primo luogo, è stato osservato sul piano letterale che, sebbene l’art. 2475-ter faccia riferimento alle decisioni che <<cagionino un danno patrimoniale>> alla società, tale formula non è del tutto incompatibile con la nozione di danno potenziale. L’espressione scelta non esclude una lettura della norma comprendente le decisioni che <<cagionino>> un danno alla società, ossia che possano causare un pregiudizio355.

Le argomentazioni più forti, tuttavia, si rintracciano nelle finalità della disciplina del conflitto di interessi. Escludere le decisioni potenzialmente dannose dall’ambito di applicazione della norma, limitandolo ai soli casi in cui la società abbia già subito un pregiudizio, infatti, oltre a rappresentare una soluzione inedita nel nostro sistema societario, svuoterebbe di rilievo applicativo la previsione, rendendo la disciplina poco coerente con la funzione dell’istituto. Uno degli obiettivi della regolamentazione del conflitto di interessi, infatti, è certamente la prevenzione degli effetti pregiudizievoli di decisioni viziate dall’incidenza, sul processo deliberativo dell’organo di amministrazione, di interessi extrasociali356. Conferma tale affermazione uno sguardo d’insieme alla disciplina degli interessi degli amministratori e dei soci sia nelle s.r.l., sia nelle s.p.a.

354 _{M. IRRERA, sub art. 2475-ter, op. cit., 1872; F. PARRELLA, sub art. 2475-ter, 118; M. PERRINO, Il conflitto,}

574; D. REGOLI, op. cit., 173. Secondo G. MANZO, sub art. 2475-ter, 194; N. ABRIANI, op. cit., 417; anche la giurisprudenza più recente sembra orientata nel senso di richiedere un danno “concreto” come presupposto di impugnazione della delibera viziata, v., Trib. Genova, 2 maggio 2013, in Società, 2013, 6, 744 ss.; Trib. Bologna, 20 ottobre 2006, in Merito, 2007, 5, 39 ss.; Trib. Verona, 1 settembre 2004, in Giur. mer., 2006, 124 ss.

355 _{M. VENTORUZZO, op. cit., 637; D. MAFFEIS, Il nuovo conflitto di interessi degli amministratori di società per}

azioni e di società a responsabilità limitata: (alcune) prime osservazioni, in Riv. dir. priv., 2003, 537 ss.; O. CAGNASSO, La società a responsabilità limitata, op. cit.. 243; S. AMBROSINI, op. cit., 1583; ASSOCIAZIONE PREITE, Il nuovo diritto delle società, a cura di G. Presti, G. Oliveri, F. Vella, Bologna, 2003, 258 ss., secondo cui la norma non chiarisce se sia sufficiente un mero conflitto potenziale tra interesse della società e interesse esterno di cui l’amministratore sia portatore.

356 _{In tal senso, v. R. RORDORF, I sistemi di amministrazione e di controllo della nuova s.r.l., in Società, 2003, 670,}

il quale osserva che accogliendo una diversa interpretazione verrebbe meno <<una delle principali funzioni dell’impugnazione dell’atto viziato, che risiede appunto nell’esigenza di eliminarlo per evitare danni futuri (per quelli eventualmente già verificatisi è l’azione risarcitoria, non quella reale, a soccorrere)>>; aderiscono alla tesi, S. AMBROSINI, op. cit., 1583; L. DE ANGELIS, Amministrazione e controllo nella società a responsabilità limitata, in Riv. soc., 2003, 482; G. ZANARONE, op. cit., 1040 ss.

Pur non trattandosi di un argomento conclusivo, la circostanza che nelle altre ipotesi in cui è disciplinato il conflitto di interessi nell’ambito delle società di capitali, il legislatore richieda la potenzialità del danno quale condizione sufficiente per l’impugnazione, può lasciare spazio alla suddetta interpretazione, in mancanza di un dato testuale assolutamente inequivoco357; inoltre, sarebbe del tutto incoerente che la disciplina del conflitto di interessi degli amministratori fosse, sotto questo profilo, meno severa di quella applicabile ai soci358, laddove in realtà per gli amministratori l’interesse sociale costituisce la premessa stessa dell’esercizio del loro potere deliberativo, mentre per i soci esso costituisce l’obiettivo alla cui individuazione essi concorrono.

L’ammissione dell’impugnabilità delle decisioni potenzialmente dannose, risolve, peraltro, insuperabili difficoltà interpretative legate al coordinamento tra il presupposto in esame e il termine di decadenza dell’azione previsto dalla legge, che deriverebbero dalla soluzione opposta. Se, infatti, si ritenesse la decisione impugnabile solo una volta che si sia verificato il danno, sorgerebbero problemi circa l’individuazione del dies a quo di decorrenza del termine trimestrale per l’impugnazione. Al riguardo sarebbero possibili due interpretazioni, da un lato ritenere che il termine di decadenza decorra solo a partire dal momento in cui si sono verificati tutti i presupposti dell’annullamento, e dunque, quando la società abbia subito un danno359. Si giungerebbe, però, al discutibile risultato che per impugnare una decisione viziata, occorrerebbe attenderne l’esecuzione e la produzione dei correlati effetti dannosi contra legem, esponendo la società a un elevato grado di incertezza360. Dall’altro, si potrebbe ritenere che il dies a quo decorra dall’assunzione della decisione, indipendentemente dal verificarsi del danno361; tuttavia,

357

Secondo S. AMBROSINI, op. cit., 1583, <<il nostro ordinamento è sempre stato improntato a maggiore severità per quanto concerne il conflitto di interessi degli amministratori e non vi è alcun elemento, né nella legge, né nella Relazione illustrativa, idoneo a spiegare una <<rivoluzione copernicana>> come quella postulata dalla tesi oggetto di critica.

358 _{O. CAGNASSO, La società a responsabilità limitata, op. cit., 243.}

359 _{D.U. SANTOSUOSSO, La riforma del diritto societario, Milano, 2003, 218; POMELLI; op. cit., 1963;}

RACUGNO, op. cit., 15; F. PARRELLA, op. cit., 118.

360 _{ASSOCIAZIONE PREITE, op. cit., 259; G. RACUGNO, L’amministrazione della s.r.l. e il controllo legale dei}

conti, in Società, 2004, 15.

in tal caso, sarebbe sufficiente attendere il trimestre previsto dall’art. 2475-ter per eseguire la decisione, evitando il pericolo della sua impugnazione362.

Alla luce dei suddetti rilievi sembra ancor più da accogliere la tesi per cui l’art. 2475-ter possa essere applicato anche nell’ipotesi di danno potenziale, cosicché il termine di impugnazione decorra dalla decisione stessa. Qualche Autore ha sostenuto la possibilità di applicare per analogia il dies a quo previsto per le deliberazioni assembleari in conflitto di interessi indicato, nell’art. 2479-ter, 1 comma, nella data in cui avviene la trascrizione nel libro delle decisioni dei soci, atteso che la tenuta del libro delle decisioni degli amministratori è parimenti obbligatoria, ex art. 2478, 1 comma, n. 3363; la tesi, tuttavia, non convince, poiché in tal caso la decorrenza sarebbe lasciata alla discrezione degli amministratori a cura dei quali è tenuto il libro364.