Forma e contenuto del provvedimento

La successiva tappa nell’analisi della disciplina apprestata dal legislatore è sicuramente rappresentata dal comma 2, il quale, una volta appurato che il provvedimento con cui il giudice può disporre lo svolgimento di attività probatorie con modalità coattive assume la forma dell’ordinanza, passa ad individuare i contenuti che la stessa deve tassativamente presentare a pena di nullità. Anzitutto, la disposizione richiama con un rinvio il testo dell’art. 224 c.p.p.: quindi, l’ordinanza in questione conterrà gli elementi ordinari quali nomina del perito, sommaria enunciazione dell’oggetto delle indagini, indicazione del giorno, ora e luogo fissati per la comparizione del perito. A questi se ne aggiungono altri, propri dell’ordinanza che dispone il prelievo coattivo.

In primo luogo, la lettera a) della norma impone l’indicazione delle generalità della persona da sottoporre all’esame e di quanto altro valga ad identificarla. Essa può essere sommata dal punto di vista funzionale al contenuto della lettera di chiusura dello stesso comma, che richiede altresì che il provvedimento stabilisca il luogo, il giorno e l’ora in cui si procederà al compimento dell’atto, specificandone le relative modalità. Ambedue le prescrizioni sono, infatti, accomunate da un intento prettamente informativo- organizzativo.

Proseguendo, la lettera b) va letta di pari passo con la successiva lettera c): il giudice è chiamato a dare conto delle ragioni che giustificano il ricorso al prelievo coattivo. Quindi, dovrà precisare il reato per cui si procede, evidentemente per giustificare l’appartenenza dello stesso a una di quelle fattispecie criminose tassativamente delineate dal legislatore, per il cui accertamento è consentito ricorrere a metodiche implicanti l’uso di coercizione

96 fisica. E non solo: dovrà illustrare le ragioni che rendono quel prelievo assolutamente indispensabile per la prova dei fatti.

Si predispone, così, un potenziale strumento di controllo243 idoneo a ripercorrere le scelte maturate dal giudice e, nel caso particolare, intento a verificare che il mezzo disposto sia stato effettivamente designato come

extrema ratio e non in quanto mero strumento utile ai fini dell’accertamento.

La lettera c) pone, altresì, l’onere aggiuntivo di fornire l’indicazione specifica del prelievo e degli accertamenti da effettuare, nel catalogo di quelli (prelievo di peli, capelli e mucosa del cavo orale) che il legislatore ha astrattamente qualificato come legittimamente esperibili.

La littera legis sembrerebbe rimettere questa scelta alla discrezionalità dell’organo giurisdizionale, ma in dottrina si è sempre preferita un’interpretazione della stessa che, tenendo conto del principio di minima offensività, riconosca piuttosto in capo all’interessato244 la facoltà di indicare quale modalità operativa possa per lui risultare meno invasiva e, conseguentemente più tollerabile. Solo in seconda battuta, cioè nell’eventualità che l’interessato non abbia espresso alcuna preferenza, la determinazione del tipo di prelievo spetterà al giudice.

In ogni caso, un invalicabile sbarramento a quella facoltà è tracciato dal consecutivo comma 4, che vieta in assoluto la possibilità di disporre operazioni

243 _{Il provvedimento del giudice, infatti, essendo incidente sulla libertà personale, sarà ricorribile in}

Cassazione per violazione di legge a norma dell’art. 111, 7 comma Cost.

244 _{C’è chi invece propone una diversa soluzione. Al giudice è riconosciuto il compito di indicare}

la tecnica da applicare con il provvedimento con cui dispone il prelievo, fermo restando il potere- dovere della persona incaricata di compiere l’atto di valutare se nel caso concreto quell’operazione possa essere dannosa e chiedere conseguentemente al giudice di procedere secondo modalità che, a parità di risultato, sono ritenute meno invasive. Così F. Casasole, Prelievi e accertamenti medici

coattivi, in Banca dati del DNA e accertamento penale, a cura di L. Marafioti- L. Luparia, Giuffré,

97 che contrastino con espressi divieti posti dalla legge o che possano mettere in pericolo la vita, l’integrità fisica o la salute della persona o del nascituro, ovvero che, secondo la scienza medica, possano provocare sofferenze di non lieve entità.

Per concludere, il comma si chiude con due avvertimenti. La lettera e) contiene l’avviso che, in caso di mancata comparizione non dovuta a legittimo impedimento, potrà essere ordinato l’accompagnamento coattivo. La disposizione ha il chiaro intento di scoraggiare l’imputato dal ricorso ad espedienti volti a sabotare lo svolgimento delle operazioni, sottolineandone l’inutilità a fronte di un potere di ordinarne eventualmente l’accompagnamento forzoso.

La lettera d) riconosce, in un’ottica di garanzia per la persona sottoposta al prelievo, la facoltà di farsi assistere “da un difensore o da una persona di fiducia”. Si tratta, però, di una norma che, così formulata, ha causato non poche difficoltà interpretative.

Gli scenari prospettabili245, in virtù dell’uso della disgiuntiva “o”, sembrerebbero essenzialmente i seguenti: l’interessato potrebbe propendere per il supporto di una persona di fiducia, oppure preferire la tutela di un difensore. Tuttavia, il costrutto lessicale si adatta meglio all’eventualità in cui sia un soggetto terzo a dover essere sottoposto alla misura ablativa, giacché il riferimento a “un” difensore evoca l’idea di un legale non ancora nominato. Diversamente, se la persona da sottoporre al prelievo è l’indagato o l’imputato, essa sarà necessariamente assistita dal difensore d’ufficio o di fiducia, dal momento che la perizia verrà effettuata o con incidente probatorio o in udienza preliminare o in dibattimento246.

245 _{Così C. Gabrielli, Il prelievo coattivo a fini peritali, in Giur. It., 2010, fasc. 5, cit., 1227 ss.} 246 _{F. Casasole, Prelievi e accertamenti medici coattivi, cit., 247.}

98 Resta da capire, poi, se quella rigida alternativa fra assistenza tecnica e morale sia altrettanto valevole anche per il soggetto imputato. È stato rilevato247 che, con riguardo alla figura dell’imputato, si debba tener conto di esigenze diverse: questi appare titolare di un interesse aggiuntivo rispetto al terzo, consistente non solo nella verifica della legittimità del prelievo, ma anche nel riconoscimento di un pieno diritto di difesa. Non potendo quest’ultimo prescindere, per potersi dire completo, dall’assicurazione di un’assistenza tecnica, ne conseguirebbe per l’imputato una rinuncia che non trova alcuna giustificazione. Così, è risultato preferibile ritenere, alla luce di una rilettura sistematica del disposto, che l’alternanza possa valere solo per coloro che non siano già muniti di un proprio difensore.