Da quanto fino ad ora detto discende che ai componenti degli organi sociali di nomina pubblica devono applicarsi tutte le disposizioni di diritto comune, sulle quali la specialità della nomina non abbia ragione di incidere.
Sul punto la recente giurisprudenza di merito ha confermato che <<nel caso in cui lo statuto di una società a partecipazione pubblica
preveda che il potere di nomina degli amministratori venga esercitato direttamente dall’ente pubblico ex art. 2449, quest’ultimo nell’esercizio di tale diritto speciale agisce come organo della società. In capo agli amministratori nominati, pertanto, si instaura un rapporto di mandato solo con la società>>143.
A tal uopo è opportuno richiamare l’art. 4, comma 13, quarto periodo, del d.l. n. 95 del 2012144 a mente del quale <<Le disposizioni
del presente articolo e le altre disposizioni, anche di carattere speciale, in materia di società a totale o parziale partecipazione pubblica si interpretano nel senso che, per quanto non diversamente stabilito e salvo deroghe espresse, si applica comunque la disciplina del codice civile in materia di società di capitali>>.
Tale norma, ancorché introdotta in un provvedimento
143 Trib. Milano 10 febbraio 2014, in Le società, 2014, 6, 749; in senso conforme Cass., sez. un., 25 novembre 2013, n. 26283, in Le Società, 2014, 1, 55 nonché Consiglio di Stato, 30 settembre 2010, n. 7214, in Foro amm., CDS 2010, 9, 1884.
144 D.l. n. 95 del 2012 - Disposizioni urgenti per la revisione della spesa pubblica con invarianza dei servizi ai cittadini.
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legislativo volto specificamente al contenimento della spesa pubblica, meglio noto come “spending review”, ha natura esplicitamente interpretativa e come tale efficacia retroattiva145; la stessa si caratterizza quale clausola normativa ermeneutica generale, norma di chiusura, <<salvo deroghe espresse>>, ed impone all’interprete, il quale non abbia chiara la locuzione <<disposizioni, anche di carattere speciale, in materia di società a totale o parziale partecipazione pubblica>>, di optare <<comunque>> per l’applicazione della <<disciplina del codice civile in materia di società di capitali>>146.
Nell’esercitare i poteri di nomina, l’ente pubblico nominante, come anche l’assemblea degli azionisti per le nomine di fonte assembleare, deve verificare la sussistenza di determinati requisiti, alcuni in positivo, e altri in negativo. Nonostante le peculiarità connaturate all’essenza stessa della nomina pubblica, dunque, questa trova gli stessi vincoli di quella assembleare in riferimento tanto al regime delle incompatibilità quanto ai requisiti soggettivi previsti per gli organi sociali sia dal diritto comune che dalle leggi speciali. Cosicché è divenuto ormai indispensabile nominare soggetti in possesso di effettiva esperienza e capacità rapportate a
145 A giudizio della Suprema Corte, ordinanza 23 gennaio 2015, n. 1237, in
CED Cassazione, 2015.
146 Sul punto, anche GOISIS, Il regime delle società in mano pubblica verso una più sicura
riconduzione al diritto privato-commerciale e alle sue logiche: l’art. 4, co. 13., d.l. n. 95 del 2012, in Riv. reg. merc., n.1/201.
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ciascuna specifica partecipazione147.
Con riferimento ai requisiti in positivo, l’art. 2387 c.c. dispone che << Lo statuto può subordinare l’assunzione della carica di amministratore al possesso di speciali requisiti di onorabilità, professionalità ed indipendenza […]>>. Basti pensare ai requisiti di onorabilità e professionalità richiesti per gli amministratori che operano nel settore bancario o assicurativo o ai requisiti di indipendenza previsti per gli organi sociali non solo dal codice riformato ma anche dal T.u.i.f. (d.lg. 58/1998).
Il requisito della professionalità richiede, per il soggetto che riveste la carica di amministratore, il possesso di determinati titoli ovvero di determinate esperienze lavorative qualificanti in ragione dell’attività svolta dalla società.
Il rispetto del requisito della onorabilità, invece, presuppone che il soggetto nominato non abbia subito condanne con sentenza passata in giudicato, salvi gli effetti della riabilitazione, che abbiamo comportato ex multis la reclusione per uno dei delitti previsti nel titolo XI del libro V del codice civile e nel regio decreto 16 marzo 1942, n. 267; alla reclusione per un tempo non inferiore a un anno per un delitto contro la pubblica amministrazione, contro la fede pubblica, contro il patrimonio, contro l’ordine pubblico, contro l’economia pubblica ovvero per un delitto in materia tributaria; alla reclusione per un tempo non inferiore a due anni per un qualunque
147 T.A.R. Lombardia, Milano, sez. I, 30 maggio 2012, n. 1483; T.A.R. Puglia, sez. I, 30 aprile 2014, n. 552; T.A.R. Lazio, sez. I, 5 marzo 2012, n. 2223; T.A.R. Puglia, Lecce, sez. I, sentenza 24 febbraio 2010, n. 622 in www.dirittodeiservizipubblici.it; TAR Puglia, Bari, sez. II, 15 maggio 2006, n. 1759.
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delitto non colposo; ovvero che non si trovi in una delle condizioni di ineleggibilità o decadenza previste dall’articolo 2382 del codice civile.
Infine, affinché gli amministratori possano essere considerati indipendenti, essi non devono: intrattenere relazioni di natura economica con la società o con i suoi azionisti, tali da comprometterne l’autonomia di giudizio; essere titolari, anche indirettamente, di partecipazioni azionarie significative; essere legati da rapporti familiari con gli amministratori forniti di deleghe operative nella società o con chi si troverebbe nelle situazioni di incompatibilità148.
Per quanto attiene alle cause di esclusione dalla nomina, si distingue tra cause di inconferibilità o inelegibilità, e cause di incompatibilità149.
E’ possibile a tal uopo configurare un “regime speciale di ineleggibilità” in aggiunta a quelli previsti dall’art. 2382 c.c. 150 per le società a totale o parziale capitale pubblico, è il caso della legge
148 MINUSSI, Requisiti di onorabilità, professionalità e indipendenza (S.p.A.: l’organo
amministrativo), in Wikjus, 2010.
149 Legislazione di riferimento: Cause generali di inconferibilità, incompatibilità nel decreto legislativo 8 aprile 2013, n. 39 - Disposizioni in materia di inconferibilità e incompatibilità di incarichi presso le pubbliche amministrazioni e presso gli enti privati in controllo pubblico, a norma dell’articolo 1, commi 49 e 50, della legge 6 novembre 2012, n. 190.
DONATIVI, La nomina pubblica alle cariche sociali nelle società miste, Torino, 2010,
366.
150 INTERMAGGIO, Gli amministratori di spa in mano pubblica: innovazione al regime
generale apportato da leggi speciali e da disposizioni comunitarie, in Riv. dir. econ. trasp. e amb., 2010, 21.
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27 dicembre 2006, n. 296 (legge finanziaria 2007), art. 1, comma
734 che prevede che non può essere nominato amministratore151 di
ente, istituzione, azienda pubblica, società a totale o parziale capitale pubblico chi, avendo ricoperto nei cinque anni precedenti incarichi analoghi, ha chiuso in perdita tre esercizi consecutivi152.
E’, altresì, precluso ex articoli 3, 4 e 5 del d.lgs. n. 39/2013, conferire gli incarichi di amministratore a coloro che: a) abbiano riportato condanne penali per i reati previsti dal capo I del titolo II del libro secondo del codice penale; b) abbiano svolto incarichi o ricoperto cariche in enti di diritto privato regolati o finanziati da pubbliche amministrazioni o svolto attività professionali a favore di questi ultimi; c) siano stati componenti di organi di indirizzo politico.
Le cause di incompatibilità, invece, sono regolate dagli articoli da 9 a 14 del d.lgs. n. 39/2013. Si tratta di situazioni cui la legge riconnette l’obbligo per il soggetto cui viene conferito l’incarico di scegliere, a pena di decadenza, entro il termine perentorio di quindici giorni, tra la permanenza nel precedente incarico e a) l’assunzione e lo svolgimento di incarichi e cariche in enti di diritto
151 Nei modelli di gestione diversi da quello tradizionale la norma si applica al consiglio di amministrazione del sistema monistico e al consiglio di gestione del sistema dualistico.
152 La legge 18 giugno 2009, n. 69 “Disposizioni per lo sviluppo economico, la
semplificazione, la competitività nonché in materia di processo civile” stabilisce all’art. 71, comma 1, lett. f) che <<Il comma 734 dell’articolo 1 della legge 27 dicembre 2006, n. 296, si interpreta nel senso che non può essere nominato amministratore di ente, istituzione, azienda pubblica, società a totale o parziale capitale pubblico chi, avendo ricoperto nei cinque anni precedenti incarichi analoghi, abbia registrato, per tre esercizi consecutivi, un progressivo peggioramento dei conti per ragioni riferibili a non necessitate scelte gestionali>>.
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privato regolati o finanziati dalla pubblica amministrazione che conferisce l’incarico; b) lo svolgimento di attività professionali; l’assunzione della carica di componente di organi di indirizzo politico153.
Dunque, il principio ispiratore del d.lgs. 39/2013, che ha inserito ulteriori e numerose forme di limitazione alle scelte dei membri di alcune società a partecipazione pubblica, è quello di evitare che soggetti che rivestono funzioni anche soltanto latamente politiche beneficino, contestualmente o immediatamente dopo la cessazione della funzione pubblica, di incarichi dirigenziali.
2.5 Limiti alla composizione degli organi sociali. I